代 理 词

 审判长、审判员：云南会凌律师事务所接受本案原告杨波的委托，指派我们作为其诉讼代理人，现我们就本案发表如下代理意见，供法庭参考： 本案争议的焦点为：原告退房后是否应当承担10万余元的违约金？而解决此问题，又无非考察如下三个问题：一、违约金的性质是补偿性还是惩罚性？二、被告因原告的退房行为而遭受的实际损失是多少？三、退房协议是否显失公平？ 一、关于违约金的性质，我们认为：违约金的性质是补偿性而不具有惩罚性。违反合同的民事责任是补偿性还是惩罚性？这一点与刑事责任、行政责任是不同的：这二者都具有惩罚性，所以叫刑罚、行政处罚。而民事责任原则系补偿性——只有在法律明确规定的某些特殊情况下，才同时具有补偿性和惩罚性。为什么不同？——因为他们的违法性和所造成的后果是不同的。惩罚只是针对比较严重的违反法定义务的情况，而补偿性是针对普通的违反义务（包括合同约定的义务）的情况。补偿性是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为给对方所造成的损害。补偿性是平等、等价原则的体现，是商品交易关系在法律上的内在要求。通过合同进行商品交易，最理想的境界是“双赢”，即通过合同的履行使双方当事人各得其所，否则，将无法推动社会经济的整体进步。那么，如果不能达到“双赢”——在一方发现履行合同将对自己产生不利后果的情况下，他应当可以在不给对方造成损失的前提下避免这种对自己不利的后果发生，此时，一方当事人可以解除合同，同时，承担违约责任。在此前提下，违约责任只应该、也只能是补偿对方的损失，而不应是对违约方的惩罚！ 纵观我国的立法实践，可以看出这样一个发展趋势：即违约责任的性质由补偿性兼有惩罚性过渡到仅具有补偿性。 1981年《经济合同法》是既有惩罚性，又有补偿性的：第31条：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已经给对方造成的损失超过违约金的，还应该进行赔偿，补偿违约金不足的部分；” 1986年《民法通则》和87年《技术合同法》对之未置可否：《民法通则》第112条第2款：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，另一方支付一定数额的违约金。” 《技术合同法》第17条第3款同样的规定；《涉外经济合同法》和《技术合同法实施条例》明确了违约责任的补偿性，将违约金看作是对损失的补偿： 1989年《涉外经济合同法》第20条第2款“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。” 《技术合同法实施条则》第22条也规定：“当事人约定违约金的，违约金视为违反技术合同的损失赔偿额，违反合同的一方支付违约金以后，不再计算和赔偿损失。但是，合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金时，应当补偿违约金不足部分的除外。” 在新《合同法》的制定过程中，不论早先的试拟稿还是后来提交全国人大常委会讨论的草案，都曾明确规定：约定的违约金视为违约的损失赔偿。正式通过和颁布的《合同法》文本虽然删去了这一句，但是，从《合同法》第114条第2款明确规定了：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”——这一规定来看，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡。由此可以肯定地认为，新《合同法》承继了原《涉外经济合同法》和《技术合同法实施条例》的立法思想，确立了——违约金为补偿性质！同时需要指出的是，新《合同法》在第114条1款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”。第116条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”——分别排除了违约金和赔偿损失以及定金条款同时并用的情况。这样，新《合同法》基于公平原则，否定了这样一种情形：即一方得到的违约金等大大高于因违约而造成的实际损失，从而不合理地加重违约方的负担。 在新的立法中规定违约金具有补偿性而排除惩罚性是有其充分理论根据的：　　首先，合同是当事人实现自身经济利益的手段，双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则下规定各自的权利和义务，国家对合同关系的保护也应建立在此基础之上，而惩罚性违约金使双方当事人在发生违约金时享有不等价的权利义务，这在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也为一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。其次，违约金的性质与经济管理体制有着密切的联系。惩罚性违约金与集中型的经济管理体制相适应，所以，计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的违约制裁措施，而市场经济体制则较注重违约救济的补偿功能，限制违约金的惩罚效果。随着我国市场经济体制的发展和完善，违约金只剩下补偿性功能已成历史的必然。第三，随着中国入世步伐的进一步加快，在法治建设方面与国际接轨已是大势所趋。——而纵观世界各国民法及合同法，均有相似规定，即：当约定的违约金显著过高或过低而与实际损失极不相称的，法院可适当调整。这些规定都体现了违约金的补偿性质，体现了合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想！当然，约定违约金有时会高于实际损失，这也是时有发生的现象。但是，一方面，我们不能简单的以违约金是否高于实际损失为标准来判断其是否具有惩罚性；另一方面，二者的数额不能相差太大。因为法律是基于对于契约自由的尊重，从而对当事人的约定违约金加以有限度的承认，如果超越了这个限度，法律将不再予以承认，而是进行干预，对之加以适当调整。综上，违约金的性质是补偿性，不具有惩罚性。 二、关于被告因原告的退房行为而遭受的实际损失是多少。一方面，原告所应当承担的只能是被告的实际损失，而不能包含假想和虚构的损失。本案中，虽然原告确实向被告提出了退房，但根据本案实际来看：2月17日签合同，2月17、21日付款，3月15日提出退房请求，5月10日正式达成退房协议，原告根本不可能给被告造成十多万元经济损失。另一方面，根据《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则，被告应当证明其因原告的退房行为而遭受的实际损失是多少，即举证责任在被告。对此，原告不作赘述。 三、关于原被告双方的退房协议是否显失公平。我们知道，公平原则是合同法和一切民事活动最基本的原则。它指当事人在设立权利、义务，承担民事责任等方面，要公正、公允、合情合理。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定双方的权利和义务”。公平，是合同法的基本原则，也是合同法所追求的价值目标和想要实现的重要任务。公平原则强调合同一方当事人给付与另一方当事人给付之间的等值性，据此，《合同法》第54条对于“在订立合同时显失公平的”和“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”予以否定——将其作为可变更或可撤销合同。显失公平是指一方当事人利用了自己的优势或者利用了对方的无经验，使合同对一方过分有利。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，使双方的权利和义务违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。” 本案中，我们认为原被告的《退房协议》是显失公平的。 首先，原告不应该按照《购房合同》第八条的规定承担购房款总价10％的违约金，即被被告扣除的103900元。《购房合同》第八条清清楚楚的写着是“乙方逾期付款的违约责任”——也就是说，只有在乙方(即原告)逾期付款的情况下，原告才应该照此规定承担违约金，而不是有任何违约行为都要按此标准承担违约金。在本案中，原告已经完全按照购房合同第七条的约定，向被告支付了购房款——不存在任何逾期付款的情形，双方不是由于原告逾期付款解除合同，因此，根本不能适用《购房合同》第八条逾期付款违约责任的约定。 其次， 被告方利用了自己的优势和原告急于退房的心理，断章取义地要求原告承担10％的违约金，使原告出于无奈签定了承担103900元违约金的退房协议。第三，如前所述，虽然原告确实向被告提出了退房，但根据本案实际来看：原告签合同后，在短短的一个月时间内即提出退房请求，不久正式达成退房协议，根本不可能给被告造成十多万元经济损失，然而却要其承担十多万的违约金。——公平何在？何谈等价？！ 同时，我们不能不正视这样一个事实：在我国目前经济并不发达的情况下，对于一个普通的劳动者的家庭来说，十多万元绝非一个小数字，要靠大量辛劳的汗水甚至许多不眠之夜才能换来，如果仅仅因为定购一套普通的商品住房短短一个月就造成十多万元的损失，而另一方却无故获利，这于情于理都是不讲通的，也是让人难以接受的。 综上，原告认为，自己承担3900元的违约金，已经足以补偿被告的损失，从而要求被告退还扣除的过高部分100000元，诉讼请求合理合法，请人民法院依法予以支持! 二○○二年十一月七日