海水与火焰的博弈

                              ---论律师见证业务中的风险防范

               安徽浩诚律师事务所      徐艳艳

    【内容摘要】尽管我国现有法律尚未对律师见证业务作出系统规定，但在实践中，律师见证业务已日渐增多，成为律师执业创收中的一个新的增长点。但目前，大多数人对律师见证的内容、形式和效果并不了解，甚至部分律师本身对律师见证中律师具体要尽到哪些职责义务也不是很清楚。律师见证不同于公证，法律并没有赋予律师见证如公证一般具有法定的证据效力，律师见证业务看似简单，实则暗藏风险。一边是海水，一边是火焰，如何规避律师见证风险，做到防患于未然已成为现在急需解决的问题。针对律师执业中的这一现状，本文结合现实生活中发生的几则真实案例，简要谈谈这方面的问题，以期为推动律师见证业务的规范和发展尽到自己应有的作用。 

    【关键词】 律师见证 效力  内容  风险  风险防范 

2008年7月底，尚在监狱中服刑的叶某委托律师向上海长宁区法院提交诉状，状告4年前为他和西安的一家公司签署合同提供律师见证服务的上海一家律师事务所。至此，律师见证中的风险亦由此被律师界及社会所关注。

相关案情回顾

2004年11月，从事机械公司代理业务的叶某获悉，正在改制筹办中的“瑞德仿真科技股份有限公司”欲在上海转让部分股权。对合同上规定的操作方式心里没底的叶某，聘请了上海一家律所的两名律师为双方合同签署做律师见证。2004年11月11日，在见证律师的见证下，叶某与这家西安的科技股份有限公司签订了《风险投资管理服务合同文件》。随后，见证律师出具了见证书：“兹证明签名的《合同文件》系双方在我们面前签署，签名(或盖章)属实，且符合《中华人民共和国合同法》的规定，特此见证。”在短短的3个多月里，38名股民向叶某支付了147.6万元，取得了41万股股权证持有卡。2005年3月，公安局民警来访，叶某被告知，他因为涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留。直到此时，叶某才知道“瑞德仿真科技股份有限公司”并未成立，没有股权可以转让，更没有股票可以上市。2006年8月，法院以非法经营罪判处叶某有期徒刑5年，罚金人民币75万元，并继续退赔57万余元。2008年7月底，尚在监狱中服刑的叶某委托律师提交诉状，要求为他提供律师见证服务的律师事务所承担包括精神损害赔偿金在内的各类赔偿约250万元。

    此案一经媒体披露，律师界为之震动。律师见证业务作为一种非诉讼法律服务方式，是近年来律师业务的新增长点，但由于目前为止，我国立法没有明确赋予律师见证的法律地位，也没有明确的法律条文对律师在见证过程中所处的地位，所应承担的责任等进行规定。这种现状为律师见证业务的发展带来很多潜在的障碍。本文现特针对律师见证过程中存在的风险及风险防范进行简要论述。

    一、律师见证概述

    律师见证，是指律师根据当事人的申请，以律师身份在场，以律师事务所的名义，根据自己的亲身所见，依法对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行谨慎审查证明的一种律师非诉讼业务活动。

在我国现有的法律体系中，以中立第三人名义进行证明活动的主要是公证与律师见证，两者之间区别体现在以下几个方面：

    第一，律师见证是律师根据当事人的委托，以律师事务所及见证律师的名义，对当事人的申请事项的真实性、合法性进行审查并予证明的活动。公证是公证机关代表国家经过法定程序所进行的证明活动。

    第二，律师见证在法律上仅作一般的证据证明，在诉讼中律师见证文书经人民法院审查认定才具有证据效力，而公证文书则具有法定的证据效力，公证的证明效力强于律师见证。

第三，律师见证的范围有一定的局限，凡是国家规定必须公证的事项只有经过公证才能生效，不能进行律师见证。‚

由此可见，律师见证的属性，是属于民间证明的范畴，相对以国家名义进行的公证，程序比较方便、灵活、快捷，这是律师见证的优点，也是律师见证业务快速发展的原因之一。但同时，律师见证实质是一种证明活动，不是律师的代理行为，它是律师根据现行的法律法规，对有关法律事实的真实性、合法性进行确认，是以律师事务所与承办律师共同名义，而不是以被代理人的名义去活动，因此，律师见证不是律师的代理行为，委托人与律师事务所之间是委托关系，而不是代理关系。所以，从法律性质上看，律师见证仅为证据中的证人证言，效力层次远低于其他证据。ƒ

     二、律师见证的内容及效力

    （一）律师见证的内容

律师见证的内容，是律师对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行谨慎审查证明。

律师见证业务操作过程中，不仅要审查法律行为或法律事件的真实性，还要审查合法性；不仅要从形式上审查，更要从内容上审查；不仅要见证双方当事人签字行为是真实意思的表示，而且要见证合同内容的合法性和真实性：

    1、首先严格审查核实当事人的主体资格，查明当事人的真实身份，其权利能力和行为能力以及相应代理人的代理资格、代理权限。

2、对当事人的资信状况、履约能力以及合同履行的可行性进行审查。

    3、严格审查核实见证事项的真实性和合法性。

    4、最后还应当确定当事人的意思表示是否真实、明确，是否存在因欺诈、胁迫、乘人之危而使对方当事人作出违背真实意思的表示的情况，以及当事人是否存在重大误解的情况等。

（二）律师见证效力

1、律师见证对双方当事人都具有一定的约束力。这是因为双方当事人既然自愿申请律师见证，而且双方之间的法律行为也业已经过律师见证，并具有真实性、合法性，当事人就不得对已律师见证的事项随意变更、修改或废止，而应自觉履行。
    2、律师见证具有证据效力。律师见证是律师以自己特殊的身份、丰富的法律专业知识，并以律师和律师事务所的名义，作为见证人，从第三者的角度，客观公正地证明当事人的有关法律事件或法律行为，这在客观上使被见证对象具有真实性和合法性，同时还具有一定的权威性。因而在双方当事人发生纠纷引起诉讼时，通常可作为认定事实、确定双方当事人之间权利义务关系的证据。④

    三、律师见证业务中存在的风险

律师见证表面上看似简单，实则却是具有相当的风险。                      首先，律师见证是由作为法律专业人士的律师接受当事人的委托，就有关的法律行为或法律事实的真实性和合法性进行审查、确认的一种律师业务类型。律师见证有两个目的：一是见证某一法律行为或法律事实的真实性；二是见证某一法律行为或法律事实的合法性。在确认达到上述两个目标的前提下，律师才可以向当事人出具律师见证书。正是由于律师见证书是律师对见证事项进行严格审查后作出的，当事人居于对专业人士的信任，一般都会对被见证了的事项产生合理信赖的心理。在见证事项出现法律纠纷或法律纠纷涉及到见证事项时，当事人往往直接以律师见证书为证据，证明见证事项的真实性和合法性。但律师见证毕竟不同于公证，法律并没有赋予律师见证如公证一般具有法定的证据效力。从法律属性上看，律师见证应当归属于“人证”或“私证”。律师见证在法律上仅作为一般的证据，即“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。这就有可能在当事人的预期心理和实际结果之间产生一个差距，即当事人居于对律师的信赖而信赖的律师见证结论，与查证属实的实际情况的差距（包括真实性和合法性方面），这个可能存在的差距就是律师见证风险滋生的温床。⑤

另外，由于律师见证业务不属于律师的传统业务范畴，没有丰富的执业经验可供执行和参考，没有现成的规律可以借鉴和使用。加之部分律师在见证过程中，操作程序不够规范，律师本身未能很好尽到律师应有的审慎义务，从而导致在实务中律师见证业务会存在而被法院判定为无效的情形，从而导致委托人与律师、律师事务所纠纷和矛盾的产生。   　        　　

    四、如何防范律师见证过程中存在的风险

相对于“公证”，见证属于“私证”， 我国《民法通则》以及相关民商事法律并未对“私证”作出相应规定，其效力在诉讼中需要人民法院进行认定，如见证行为被确认无效，见证人所承担的责任往往高于公证无效的责任。虽然现在有一种观点认为律师见证仅仅是见证该事件形式上的合法性即可，但事实上，当被见证的事件发生纠纷诉诸法院后，法院的审查往往是从事情的起因开始审查，即进行的是实质审查，而不是形式审查，于是很多仅进行了形式审查而忽略了实质审查的见证最终被法院认定为无效。

在法律体系中，规定了律师见证的基本原则，即：1、自愿原则，即根据客户的申请就客户申请的事项进行见证；2、 直接原则，即仅能就律师本人视眼所见范围内发生的具体法律行为及法律事件进行证明；3、公平原则，即真实的反映客户的意思表示，客观的确认正在发生的法律行为；4、回避原则，即律师不得办理与本人、配偶或本人、配偶的近亲属有利害关系的见证业务；5、坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则；6、保守客户秘密的原则。但这些基本原则只能起到一定的指导作用，远远不能满足律师在日常执业过程中的需要。

如何防范和规避律师见证中的风险，在律师见证业务不断增加的今天，已经是一个我们必须面对的严峻问题。笔者下面就通过几个案例，直观审视在律师见证过程中存在的问题，以此增强律师执业的严肃性和严谨性，规范见证，防范风险：

   （一）律师见证应当严格核查当事人的资格

    2001年，上海汝林公司的曹××以公司的名义向周先生借款65万元，品森公司常务副董事长兼总经理陈××代表品森公司为汝林公司进行担保，上海某律师事务所陈律师为借款合同进行见证。合同约定，合同经三方签字盖章并经律师见证后即生效。陈律师审查了曹××提交的汝林公司营业执照、法定代表人证明、授权委托书以及曹××本人的身份证复印件，出借方周先生提交的身份证复印件，担保方陈××代表品森公司出具的营业执照、授权委托书。因陈××没有提交身份证复印件，陈律师没有出具律师见证书，但在借款合同的见证律师一栏加盖了律师章。出借方周先生据此向曹××移交了款项，曹××拿到借款后不久消失，经查汝林公司早已被吊销营业执照，陈××提交的品森公司的授权委托书所盖的公司印章是伪造的。万般无奈，周先生将陈律师所在的律师事务所告上法庭。上海市浦东新区人民法院一审判决该律师事务所赔偿受害当事人人民币49万余元。

该案带给我们的思考是沉重的。作为见证律师，仅以当事人自行提供的材料作为认定主体资格的依据远远不够。接受见证委托或申请后，律师首先就应该严格审查核实当事人的主体资格，这其中包括见证律师应主动查明当事人的真实身份信息，其相应的权利能力和行为能力，同时还应审查代理人的代理资格、代理权限等。另外，根据委托见证内容的不同，律师还应对当事人的资信状况、履约能力以及合同履行的可行性进行相应的核实和审查。而对于企业来说，应当全面调查企业的工商登记、税务登记、外贸许可、特许经营、产品标准、专利商标等等，对相关的证据和材料，还应当到有关部门进行必要的调查核实。

在严格核查当事人的资格后，律师才能准确判断所承接的见证业务是否具可操作性和可履行性，这不仅是对当事人负责，也是律师杜绝见证风险必要措施。

    （二）律师见证应当谨慎审查见证事项的合法性

2003年10月，深圳市福田区人民法院判决何女士与深圳某房地产公司签订的《商品房买卖合同》无效。何女士大惑不解，一份经过律师见证的合同竟然无效？原来，深圳某房地产公司在与深圳市国土规划局签订的土地使用权转让合同中就明确规定，开发商所建住宅不得作为商品房进行转让和出售，何女士购买的房屋正属于开发商所建的这批住宅。事后该律师事务所辩解说，律师所做的见证是行为见证，律师只对何女士与某房地产公司在合同上签字及盖章的真实性做见证，并不对所签合同的内容作见证。

从律师见证的目的看，律师见证不仅仅只是对行为的见证，还应对见证事项的合法性进行见证。如果律师只对当事人在合同上签字及盖章的真实性做见证，并不对所签合同的内容作见证的话，律师做为法律人士的专业属性就不能得到体现，同时也与当事人委托律师进行见证的意愿和心理预期大相径庭。这不仅损害了律师的执业形象，也让当事人本可以避免的损害因此发生，从而导致纠纷和诉讼的发生。由此可见，对见证事项合法性的审查不仅是见证律师应担负的义务，也是律师在见证业务中防范风险的手段。

（三）律师见证时应严格审查核实见证事项的真实性

     2001年某月，广东某装饰工程公司与深某商贸公司洽谈某大楼的装修工程。两公司决定共同委托广东某律师事务所为双方签订“工程合同”进行见证。合同签订后，深某商贸公司一直没有履行约定义务。经查，该公司见证时提交的地址和地块都是假的，所谓的装修工程更是子虚乌有。装饰工程公司居于对律师见证的信赖而与深某商贸公司签订合同，而恰恰就是这种信任，使自己承担了巨大的经济损失。

    可以说，见证律师完全辜负了当事人对其的信任，并没有为当事人把好关。连基本的见证事项的真实性都没有审查出来，这不能不说是一种严重的过失和失职。基于种种客观的原因，当事人在委托律师见证前，对委托见证事项的真实性不能完全清晰的掌握，这也是当事人委托律师来进行见证的原因，当事人希望通过专业人员来甄别真伪，保证见证事项能够达到自己的预期。所以，律师在执业过程中，在接受见证委托时，应妥善审查见证事项的真实性，减少纠纷的发生。

    （四）见证律师在出具律师见证书之前，应当逐一核查见证材料是否完全符合法律规定的形式要件   

2004年1月北京市东城区人民法院的一起判决发人深省。廖老汉与小女儿廖某在一起共同生活。廖老汉单位出售房改房时，小女儿出资，廖老汉以自己的名义买下了他们居住多年的三居室房子。为了使这套住房不致在日后引发子女之间的继承纠纷，廖老汉与小女儿廖某合计，决定请律师来作遗嘱见证。两位律师为廖老汉作了谈话笔录，廖老汉则在谈话笔录上签了字，但没有在两位律师所作的遗嘱上签名。廖老汉去世后，子女们围绕这套住房打了一场官司，结果小女儿廖某败诉，原因是廖某虽持有经律师见证的遗嘱，但因该遗嘱缺少遗嘱人的签名，不符合代书遗嘱的法定形式，因而被法院认定为无效遗嘱。廖某一怒之下，将两名律师所在的律师事务所诉至法院，该律师事务所为此付出了20多万元的经济损失。

律师见证的法律文书既要符合法定的实质要件，也要符合法定的形式要件，前面我们谈的更多的是审查见证事项的实质要件，但如果仅关注实质要件，而忽略了法定的形式要件，则难免会百密一疏，酿成惨重后果。因为很多行为是法定的要式行为，不符合一定的形式，法律是不承认其效力的，很多当事人聘请律师进行见证，为的就是避免这样的情况。所以，律师在进行见证过程中，对形式要件的审查亦应有足够的重视，不能在细小的方面犯错误，是自己和律师事务所陷入到风险之中。

    （四）除以上几点需要高度谨慎之外，律师从事见证业务还应当遵寻回避原则，尽量不为自己的亲友作见证；遵寻公平原则，但对合同中弱势一方或一般消费者的利益应依法维护；遵寻对法律规定的强制公证的行为不予见证的原则；避免对存在欺诈、胁迫、趁人之危等情况的事项出具见证书，使对方当事人作出违背真实意思的表示等等。⑥

      一面是随着经济发展在不断增长，并有很大发展空间的新兴律师业务领域，一面是律师在从事见证业务中茫然失措，屡屡犯错的案例教训。一面是海水，一面是火焰，冰与火的冲击也在为我们不断敲响着警钟。为什么在判定律师败诉的判决书中，“律师不熟悉法律事务”、“未尽谨慎审查义务”等成为反复出现的高频词。作为一名法律工作者，我们应该时刻提醒自己，严格按照法律规定办事，勤勉尽责、谨慎审查，以专业的角度判别见证事项的真实性和合法性，严格按照法律程序进行律师见证，防范风险，树立律师见证的严肃性和权威性，在火焰与海水的博弈中取得胜利。

注释：

    1、杜福海：《见证法律行为还是见证法律事实 律师见证业务遇尴尬》，《法制日报》2008年11月16日期。

    2、王明光：《律师见证的效力是什么》，浙江省海宁律师网2009年10月10日。

    3、钟颖：《防范风险要从律已做起-浅谈律师见证》，上海钟颖律师事务所网2008年10月5日。

    4、王明光：《律师见证的效力是什么》，浙江省海宁律师网2009年10月10日。

    5、饶卫华：《略谈防范律师见证风险》，法律无忧网2009年10月15日。

    6、顾新玲：《律师见证的法律风险及防范》，首都大律师网2008年4月30日。