【基本案情】
某市环保局在以BOT模式对医疗废物处理处置项目的招投标过程中，经过评审选定A公司作为中标人。A公司为了获得项目建设资金，向B银行贷款。B银行同意贷款，但由于A公司的资产无法提供足额的担保，必须由一家担保公司提供担保。为此，A公司找到C担保公司，要求C担保公司提供担保。为了保护自身权益，C担保公司要求A公司提供反担保。由此，该项目在融资过程中需要进行担保和反担保的安排。
【方案概要】
在本项目的融资过程中，C担保公司分别涉及担保和反担保的事项，分述如下：
（一）担保：
本项目在提供贷款融资担保的过程中，其手续及担保事项与一般的贷款担保并无太大差别，均需要按照贷款银行的程序及规定办理，并使用贷款银行提供的格式文本。不过，在签订《保证合同》等文本时，我们仍然针对C担保公司提供商业担保的具体情况，对贷款银行提供的《保证合同》格式文本中的部分条款进行了修正和补充，如在追索程序、展期等事项中做出了补充约定。
（二）反担保：
本项目的真正难点在于，为了充分维护C担保公司的合法权益而需要设定的反担保措施。由于A公司没有可供设定反担保措施的土地使用权、房屋等价值较大的不动产，因此在为C担保公司安排反担保措施方面，我们提出了以多种措施进行组合的反担保方案，其中包括了保证、动产抵押、动产质押、股权质押等常用的担保方式。
同时，我们还仔细研究了A公司与环保局签订的《（BOT模式）特许权协议》，发现在该协议中有许多可以用于设定反担保的财产及权益，比如：项目所占用的土地使用权、厂房及设备设施、项目的运营权、收益权及补偿金等。经过努力，C担保公司获得了以项目收益权和补偿金设定的反担保。而对于项目的其他可以设定反担保的财产和权益，由于设定反担保的条件尚未成就，故我们建议C担保公司在条件成就时，应当要求A公司以该部分财产和权益提供反担保。
另外，我们草拟了本项目中保障各方资金安全及权益维护的相关《监管协议》，该协议是各方关于贷款资金专项使用于本项目，以及保障项目补偿金不被挪用的重要文件，并已由各相关当事人进行了签署。
【问题评述】
在本项目融资的担保与反担保的安排过程中，作为担保公司的律师参加BOT模式整个项目的谈判、合同草拟、修改及签订工作，对我们来说是第一次，因此与过去站在项目运营商和贷款银行双方的立场完全不同，不得不重新通盘考虑在项目资金不能按时归还时担保公司的风险和利益维护问题。通过项目融资担保和反担保的具体安排，我们积累了一些处理BOT项目下融资担保和反担保业务的经验，也发现了一些问题。现简要评述如下：
（一）关于担保（保证）方面
对于担保公司与贷款银行签订的《保证合同》文本来说，一般均是贷款银行提供的格式文本，担保人补充和修改的可能性很小。但是，我们仍然结合本项目的特殊情况，从担保公司的实际情况出发，坚持要求对于《保证合同》文本进行了以下修改和补充：
1、一般来说，贷款银行均要求担保公司要承担连带保证责任，则在借款人到期不偿还借款本息时，贷款银行可以直接向担保公司追索。因此，担保公司实际上处于第一顺序债务人的法律地位，其所面临的风险是非常大的。如何最大限度地降低担保公司的这一风险？在本项目处理过程中，我们在与担保公司充分商讨之后，制作了关于索赔程序的条款，即：若借款人到期不能偿还借款本息的，贷款银行应首先向借款人追索；若经过3个月（或其他期限）仍不能得到偿还的，方可向担保公司追索。这样，就给贷款银行追索担保公司设置了一定的程序要求，也便于担保公司在出现债务不能清偿的情况下及时采取有效的措施，尽量避免风险和损失。
当然，这一修改和补充并不能完全避免或降低担保公司的风险和责任，因为贷款银行完全可以等待经过相应的追索期限。我们修改和补充上述内容是以担保公司这样一个特殊的担保主体为基础的，因为在发生贷款逾期的情况下，担保公司与其他担保主体不同，其必须积极、主动地与借款人协商解决方案，并采取相应的措施，从而既能维护借贷双方的权益，更能维护自身的权益，这对各方当事人都是有益的。
2、由于担保公司属于商业实体，其提供担保需要收取相应的费用，因此担保期限和担保金额对其来说是相当重要的。在贷款展期的情况下，如果担保公司继续提供担保的话，除非借款人继续支付相应的担保费用，否则担保公司继续提供担保的行为将可能无法获得相应的商业利益，并可能面临巨大的风险。故，在担保公司与贷款银行签订《保证合同》时，我们特别提出补充有关贷款展期与提供担保之间的关系条款，即：贷款展期未经担保公司同意的，保证责任解除。这样，可以避免贷款银行与借款人在没有得到担保公司同意的情况下将主合同借款期限延长，使担保公司避免承担贷款展期后的保证责任。
虽然上述补充也并不能完全达到免除担保公司保证责任的目的，但是这是以担保公司的商业利益为主要基础而设定的条款。因为，在贷款逾期后，借款人可能不愿承担高额的罚息，或者贷款银行可能由于账务处理的需要，都会有借款展期的意愿。而“担保法司法解释”第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”也就是说，债权人和债务人对贷款进行展期并不一定需要保证人同意，仅仅是保证期间和保证责任的范围存在差异而已。如果没有上述补充约定，债权人和债务人可能在没有取得担保公司同意的情况下协商展期，从而使担保公司在承担担保责任的同时，还无法获得担保费用的商业利益。而我们的上述修改就直接排除了债权人和债务人双方展期后的担保责任问题，除非经担保公司书面同意并获得了相应的担保费用。
综合处理本项目融资担保方面的实践，我们认为，从维护担保公司权益的角度来说，仅依靠在签订《保证合同》文本时修改或补充部分条款是远远不够的，更重要的是担保公司对于项目本身运营进行的评估，以及担保公司所拥有的切实的反担保措施。
（二）关于本项目的反担保方面
反担保措施的安排是本项目中的重要内容。根据《担保法》第四条第二款的规定：“反担保适用本法担保的规定。”因此，在为本项目安排反担保措施以及制作相应的反担保合同时，还需要仔细研究和收集《担保法》、“担保法司法解释”以及其他相应法律法规中涉及反担保事项的有关规定，体现在最终的合同文本中。除了通常的担保项目以外，在本项目中，值得一提的是以该项目的“收益权”和“补偿金”所设定的反担保，以这两项权益设定的反担保对于担保公司来说是最切实的利益维护方案。同时，本项目中所涉及的资金监管问题对于各方当事人来说也是至关重要的。
1、“收益权”
由于BOT模式是特许经营某一项目，因此项目运营商拥有在一定期间内垄断相应区域内某一行业的合法权利，而且这种权利属于财产性质的权利。“担保法司法解释”第九十七条中规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”而《担保法》第七十五条第（四）项则规定了质押标的物的“兜底”条款，即“依法可以质押的其他权利”。虽然本项目中的“收益权”与上述司法解释中的规定不完全一致，但其在法理上是完全相同的，并且以该“收益权”设定质押的反担保措施并不违反有关法律、法规的规定，也不侵害其他第三方或社会公众的权益，是一种在BOT模式下切实可行的融资担保和反担保的手段。
在解决能够以本项目的“收益权”进行质押反担保的基础上，还需要解决的一个问题就是：以“收益权”进行质押的担保合同是否需要办理质押手续？从我国《担保法》和“担保法司法解释”的规定来看，对此问题并没有明确规定。我们认为，“收益权”的质押属于权利质押的范畴，从《担保法》和“担保法司法解释”的有关规定看，权利质押均需要办理相应的质押手续，否则质押合同可能不生效或者不能对抗第三人。因此，从法律及司法解释中关于权利质押规定来看，以“收益权”设定质押的，也应当办理相应的质押手续。那么，本项目中的质押应当办理什么样的手续呢？实践中，我们主张“收益权”的质押反担保合同首先应当办理公证手续，其次应当提交环保局进行登记或备案。理由是：
（1）因法律、法规对于“收益权”质押手续的办理没有明确规定，为了保证有关质押合同有效，质权人必须采取充分的措施，否则将可能面临丧失质权的风险；
（2）在有关抵押的法律规定中，公证部门是其他抵押财产的登记部门。因此，由于“收益权”也属于其他可以质押的权利，在公证部门办理相应手续也是一项基本保障措施；
（3）本项目的管理部门是环保局，且涉及公共利益，因此在经环保局许可质押的情况下，将有关质押合同提交环保局登记或备案对于确保质押合同生效是重要措施之一。
由于我国法律对于以“收益权”进行质押没有明确规定，故我们要求办理的上述质押手续仅仅只是预防措施，在出台新规定时，还需要敦促有关当事人尽快按照法律规定进行办理。
2、“补偿金”
由于医疗废物的集中处理处置项目属于市政公用事业，虽然其有一定的盈利性，但由于市政公用事业需要承担相应的政府指令任务，其盈利性受到限制，故仍然具有一定的风险。为了吸收民间资本进入市政公用事业建设，促进市政公用事业的发展，需要对民间资本提供一定的保障措施。为此，建设部在2004年2月24日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年5月1日施行）第十三条中规定：“获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。”在本项目中，《特许权协议》就该项目的“补偿金”有专项规定，即在特许权期间，A公司因某种原因而无法正常运营项目的，则环保局将接管该项目，并区别不同原因按照一定方式给予A公司补偿的机制。从《特许权协议》对于“补偿金”的规定看，其并不是正常履行合同情况下必然发生的情况，不是正常履行合同应然的法律后果及权益。只是在特定情形发生时，作为本项目中标人的A公司能够获得的相应补偿，是一种可能发生的财产权益。因此，该项“补偿金”必须在成就一定条件时才成为现实的财产权益。也就是说，以“补偿金”设定质押时，该质押需要在满足一定条件的情况下才能生效，即在本项目中A公司不能正常运营项目的情况下，以“补偿金”设定的质押反担保合同方能生效，成为了一种附生效条件的合同。不过，作为担保公司来说，为了充分维护自身权益，即使“补偿金”仅是一种可能产生的财产权益，也仍然应当将其作为一种反担保措施，以避免发生自身遭受贷款银行追索时可能面临的巨大风险和经济损失。
对于以“补偿金”设定质押的合法性及质押手续的办理问题，与上述以“收益权”设定质押的情况一致，在此不再赘述。
3、资金监管
在BOT项目运营中，资金能否严格按照约定用途使用，是关系到整个项目能否正常运营及维护各方权益的关键问题。本项目也不例外。为了保障项目融资能够专项用于项目建设和运营而不被挪作他用，确保贷款银行、担保公司及环保局各方的合法权益，各方均提出了要求对项目资金及补偿金进行监管的强烈意愿。在此基础上，我们制作了两种不同性质的监管协议，一种是对于贷款资金使用的监管，以保证贷款银行发放的每一笔资金都专项用于本项目的建设和运营；另一种则是对于补偿金的监管，以确保在发生项目不能正常运营时，贷款银行和担保公司均能以项目的“补偿金”来偿还所欠的贷款本息或弥补损失，同时也使环保局能够顺利接管本项目。
我们认为，资金监管对于维护担保公司合法权益来说是至关重要的。因为：（1）就贷款资金来说，一般情况下只要项目贷款资金专项用于项目的建设和运营，除非出现各方当事人预料之外的事项，项目的风险是可以控制在一定范围之内的。而在贷款银行发放贷款后，如果不进行资金监管，不排除有挪用的情况发生，这将给项目的正常建设和运营带来了巨大的风险，而对资金进行监管是有效杜绝挪用发生的重要手段；（2）就项目补偿金来说，环保局对于项目运营商给予的“补偿金”，能够在一定程度上弥补运营商对于项目建设和运营的投资，以该部分资金用来偿还贷款或赔偿担保公司的损失，可以达到降低贷款银行和担保公司风险的目的。同时，本项目中的环保局积极配合对于项目“补偿金”的监管活动，也作为一方当事人签订了关于“补偿金”的监管协议。
【结语】
BOT项目的融资活动是项目建设和运营中的重要内容，而担保和反担保措施的安排又是项目融资顺利进行的重要保障，在我国担保法律体系中设定的多种担保制度均能够适用于BOT项目的融资担保安排中。但是，在我们处理本项目的过程中，仍然发现我国担保法律体系还存在许多不完善之处，比如在担保类型、抵押物（质物）种类上仍较少，法律规定仍存在许多空白之处，不能适应新经济形式下的融资需求。因此，继续完善现行的担保法律制度将是保障我国今后城市开发建设融资顺利进行的关键问题。
在整个项目担保和反担保业务处理过程中，由于我国法律还存在不尽完善之处，因此律师在其中将能发挥重要作用。对于新的法律业务，在符合现有法律法规的基础上，律师还应当有一定的预见性，积极创新，最大限度地确保项目能够正常建设和运营，并充分维护当事人的合法权益，避免风险和损失的发生。■