“婚内强奸”问题，指发生在婚姻存续期间内，丈夫以暴力或其他强制手段压制妻子反抗、使其不能或者不敢反抗后进行的性行为是否构成强奸罪。随着人权理念的不断普及，这一问题受到了广泛的关注与讨论。持否定说的学者认为婚姻关系存续期间内不能成立强奸罪，因为婚姻关系内发生的性行为受到婚姻制度的保护，不具有法益侵害性。持肯定说的学者则认为婚姻关系内发生的强制性行为可以构成强奸罪，其认为对性行为的法益侵害性的判断不应受到婚姻关系的影响，婚姻关系不能成为阻却强奸罪成立的抗辩理由。主张折中说的学者认识到，婚姻内并非不能发生强奸罪的实行行为，但是必须考虑婚姻制度和婚姻关系本身的特殊性，只有婚姻关系处于异常状态才存在构成强奸罪的空间。基于对维护家庭稳定、保障妇女权益的法益保障的需要，建立在否定说基础上的折中说不能满足这一要求，应该提倡一种建立在肯定说基础上的折中说，通过对婚姻关系中存在的特殊性同意形式的充分考虑，在肯定婚内强奸的可以构成强奸罪的基础上对强奸罪的成立进行限制，以满足刑法谦抑性的要求。

关键词：婚内强奸；折中说；容认的同意；法益保障

一、问题的提出

婚内强奸问题，是强奸罪的相关讨论中受到关注的重要问题。近现代以来，伴随着女性主义的发展以及权利主义的提倡，在婚姻生活中对女性性权利的保障被视为女性人格权利保障的重要部分受到重视。这一问题在刑法学界也得到了广泛的讨论，基本形成了否定说、肯定说以及折中说的三种基本观点。

婚姻关系作为社会生活中的基本社会关系，在现行法律制度下，是两个互相平等的异性在形成合意的基础上自由、自愿结成的，同时受到国家保护的特殊社会关系。同时也是一种当事人之间情感联系极为亲密、紧密的生活关系。从夫妻双方关系的亲密性的角度进行考察，结合对婚姻关系社会定位的思考，不难得出结论，即双方因为婚姻关系的成立，当然地享有正常自然的夫妻生活的权利，包括进行性行为在内。因此，可以说婚内性行为是一种默认的、当然会发生的、合法进行的性行为，它不需要特定的同意，一定程度上还可以当然推定出一方的同意。

但是，单独对性行为的合法性进行考量，并不会因为夫妻关系的形成而产生什么变化。它依旧是双方在完全自主地对自己身体的支配下，经由合意后发生的身体行为。超越了这一属性的性行为，也即强制的压制他人意志或反抗，强行发生性关系的行为，则被评价为非法。关于在婚姻关系中发生了这种非法的性行为应当如何处理则导致了这一问题的复杂性。

随着人权意识的不断普及、女性主义的适用和发展，对于女性人格权益的保护是刑法需要进一步回应的问题。盖因性权利与人格自由与身体自由的深度相关，对于女性权利的切身保护与基本限度就是保护女性的性权利，使得女性远离不得自主决定自己身体的状态。因此，婚内是否发生强奸就同样受到了社会大众的广泛关注，如何更好的保护女性权益，同时符合刑法的原则和谦抑性则是一个亟待解决的问题。近来，在实务中也出现了更多婚内强奸的案例，研究这一问题，也有助于实务中更好地解决相关事务。

二、“婚内强奸”问题的范围探讨

婚内强奸，顾名思义，是在婚姻关系仍然合法存在的期间内发生的强奸行为。这种强奸行为与一般的、普通的强奸行为在外观上并无有本质的区别，都是以暴力或其他强制手段压制被害人的反抗或者迫使被害人不得反抗、不得不同意，并与其发生性行为。

单纯从婚内强奸的客观行为而言，这是一种行为人使用了暴力等强制手段或者利用被害人的无意识状态实施的性行为。而这种行为，在多数场合仅被描述为插入式性行为。但是，在“婚内强奸”这个问题中，性行为是否可以做更多样的理解呢？即在狭义的插入式性行为之外，同样包括口交、足交、腿交、肛交等非性器官插入式的性行为？

从婚内强奸这一问题的出发点进行考量，之所以对婚内发生的强制性行为是否可以构成强奸罪产生如此激烈和广泛的争论，是因为对婚姻生活中因为生理或者其他原因导致的不合理的权力结构隐含的人权侵犯风险的治理要求，而强奸行为作为性暴力行为最具有伤害性和代表性的侵害行为被视作核心进行讨论。

但性暴力的载体，并不当然地以插入式性行为为唯一存在形式。以暴力或其他手段迫使被害人与行为人进行的其他性行为同样属于使用强制手段对被害人具有性含义的身体动静予以直接支配，从而满足其个人目的的行为，与强奸行为并无明显区别。因此，在对婚内强奸进行思考、探讨的同时，也蕴含着对婚内发生的其他非插入式的强制性行为能否成立犯罪的思考与探讨。

需要澄明的是，只有与强奸行为，即强制发生的插入式性行为具有相同外观属性的强制猥亵行为能够被婚内强奸问题的讨论域所包含。强制发生的猥亵行为，如露阴、自慰行为，因为并非对被害人具有性含义的身体动静的直接支配而不能一概而论。同样的，婚姻生活内性生活不和谐所引发的性冷淡之类的问题也不在以婚内强奸为核心代表的性暴力问题所讨论的范围之内。

因此，对于婚内强奸，其狭义概念指的是，在婚姻关系的正常存续期间内发生的丈夫罔顾妻子意志，使用强制手段或者利用对方无意识状态进行的插入式性行为能够成立强奸罪的问题。与此同时，因为以强奸罪为代表的性暴力概念的存在，对这个问题的理解同样能够适用于婚姻关系正常存续期间夫妻对于其相对方实施的性暴力是否构成对应犯罪问题。但笔者仍将集中讨论婚内发生的强制性性行为是否构成强奸罪的问题。