一、对刑法第165条构成要件要素的理论分析

刑法第165条第1款规定，“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，详尽地描述了犯罪主体、行为特征等，属于叙明罪状。第2款规定“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，其犯罪主体是非国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）。那么，第2款“实施前款行为”是否包含“获取非法利益”要素，“数额巨大”“数额特别巨大”数量要素？“依照前款的规定处罚”是援引一档法定刑还是两档法定刑？针对上述问题理论界与实务界存在不同认识。

笔者认为，刑法第165条第2款应援引第1款的全部犯罪构成特征，既包括第1款规定的具体行为要素即“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业（以下简称“任职公司”）同类的营业”，也包括行为结果要素即“获取非法利益”。首先，这符合罪责刑相适应原则。若第2款的不法行为不包括“获取非法利益”，当不法行为同样致使公司、企业利益遭受重大损失时，将出现国有公司、企业“董监高”因没有获取非法利益不构成犯罪，其他公司、企业“董监高”即便没有获取非法利益也构成犯罪的不合理现象。其次，只有既援引第165条第1款的行为特征，又援引获取非法利益“数额巨大”“数额特别巨大”两种结果要素，才能使援引两档法定刑在逻辑上更通顺。再次，全部援引更能全面准确贯彻宽严相济刑事政策。刑法第165条对国有公司、企业的“董监高”规定了比其他公司、企业的“董监高”更低的入罪标准，符合宽严相济刑事政策精神：国有公司、企业“董监高”利用职务之便的非法经营同类营业行为，只要获取了数额巨大的非法利益，就构成犯罪；其他公司、企业的“董监高”利用职务之便经营同类营业行为，当且仅当该行为既违反法律、行政法规，又获取数额巨大的非法利益，且致使所在公司、企业利益遭受重大损失时，才构成犯罪。之所以制定不同的入罪标准，一方面，因国有企业本质上属于公共性企业，其经营范围涉及国家重要基础设施和重要自然资源，发展稳定关系国民经济命脉和国家安全；另一方面，由于国有公司、企业“董监高”的非法经营同类营业行为不仅侵犯了国有公司、企业的管理秩序，还侵犯了公职行为的廉洁性，应对其提出更高的廉洁义务。

二、准确认定犯罪主体

何为国有公司、企业，刑法没有解释。自1997年刑法规定非法经营同类营业罪开始，刑法学界就形成了三种不同的观点。“独资说”认为，国有公司、企业是国有独资公司、企业，指由单一国家投资机构或部门组建的国有独资公司、企业，以及由两个以上的代行国家资产所有权的单位联合组建的有限责任公司、股份有限公司和其他企业。“主体说”认为，国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业。1994年对国有资产进行股份制改造时，国家为保证国家股份和国有独资公司、企业在改制后的股份公司、企业中的控股地位，规定国有股份权超过50%的为“绝对控股”；在股权分散的情况下，国有股份权高于30%、低于50%，但国家或原国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。“参股说”认为，国有公司、企业应当包括国家独资或参与出资的所有公司或企业。依据上述观点，国有独资公司、企业，毫无疑问属于国有公司、企业，关键是国有控股、参股公司、企业能否视为国有公司、企业。

如果采用“独资说”，国有控股、参股公司、企业中以国家工作人员论的“董监高”的非法经营同类营业行为将被第165条第2款规制，会面临实践和法理的双重挑战：一方面，会造成多数属于公司法和企业国有资产法意义上的国家出资企业中的国有资产不能得到有效保护；另一方面，会使刑法第93条“国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定处于尴尬境地。国有独资公司、企业的“董监高”经营同类营业的行为，只要获得数额巨大的非法利益就构成犯罪，依据第165条第1款处理。而国有控股、参股公司、企业中以国家工作人员论的“董监高”的相同不法行为却面临更高的入罪标准，不仅要获取数额巨大的非法利益，还要致使公司、企业利益遭受重大损失。如此有违同责同罪同罚的公平原则，不符合国家的反腐败政策，不利于保护国家出资企业的财产权。

如果采用“主体说”和“参股说”，国有资本控股或参股公司、企业中由私人资本委派的“董监高”的经营同类营业行为，只要其获取了数额巨大的非法利益就构成犯罪，将依据第165条第1款进行惩治，与完全不含国有资产的民营公司、企业“董监高”的相同行为相比，面临更严厉的刑事惩罚，显失公平。

为破解上述难题，可采取行为人的身份属性与公司、企业的性质相结合的方法来区分国有公司、企业“董监高”与其他公司、企业“董监高”。根据监察法、国务院《国有企业管理人员处分条例》的规定，国有独资公司、企业的“董监高”，国有控股、参股公司、企业中以国家工作人员论的“董监高”属于国有企业管理人员，其涉嫌的非法经营同类营业犯罪行为由监察机关调查。具体而言，国有公司、企业“董监高”是国家出资企业中“以国家工作人员论”的“董监高”。实践中，应根据行为人在任职公司是否具有整体决策权和整体管理权，实质判断其是否属于“董监高”，不能仅以行为人的职务名称为判断依据。

三、准确认定犯罪客观方面

非法经营同类营业的方式分成为自己经营和为他人经营两类。自己经营指“董监高”以本人、家庭成员或“关系人”名义独立开办公司、企业，或者与他人（包括家庭成员）联合开办公司、企业，并从事与其任职公司同类的营业，目的是获得公司、企业的全部经营收益或者部分利润。为他人经营指“董监高”被其他公司、企业聘任，提供“经营与任职公司同类营业”的经营管理型劳务，同时领取劳务报酬或者相当于劳务报酬的“提成”“奖励”等。以下将“董监高”为自己经营和为他人经营的公司、企业统称为兼营公司。“董监高”为兼营公司经营同类营业的行为是否构成非法经营同类营业罪，检察机关应从五个方面来判断：一是“董监高”有无利用所任职公司的职务便利；二是该行为是否为实质上的经营行为；三是该行为经营的业务与“董监高”所任职公司的业务是否属于实质上的同类；四是该行为是否获取了数额巨大的非法利益；五是针对其他公司、企业的“董监高”还应判断该行为是否违反法律、行政法规，是否致使公司、企业利益遭受重大损失。

1.构成非法经营同类营业罪的行为，“董监高”应利用了其所任职公司的职务便利。职务便利指“董监高”在任职公司掌管的、有关公司整体经营发展的职权，以及职权或地位形成的便利条件，包括计划、分配、销售权限、信息、客户渠道、市场行情等职务范围内的权力，以及由此形成的便利条件。如果“董监高”经营与任职公司同类营业的过程中，没有利用任职公司的职务便利，不能认为其构成非法经营同类营业罪。

2.非法经营同类营业罪的“经营”是实质经营管理活动，包括策划、组织、经营、管理等行为，具有营利性和风险性。无论是为自己经营还是为他人经营，“董监高”非法经营同类营业都会管理兼营公司的经营活动；即使不参与日常管理，也会参与重大决策或指挥。若“董监高”只在他人开办的公司、企业中参股投资，既不参与日常管理，也不参与重大决策或指挥，就不是经营。

3.“同类营业”是指“董监高”违背竞业禁止义务，在兼营公司经营与其任职公司实际经营的同一类别的业务。“同类营业”中的“类”，指国家统计局制定的《国民经济行业分类》中的“小类”，检察机关需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。在认定是否属于“同类营业”时，应采取实质审查标准，既静态地比较是否属于同一类别，又要对“董监高”的行为、兼营公司与任职公司的经营活动进行动态分析，重点审查“董监高”的同类营业行为是否剥夺了任职公司的交易机会。特别要注意，民法典第505条规定，当事人超越经营范围订立合同的效力应依照有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。因此，兼营公司的经营活动与任职公司超过核定经营范围的经营活动相同时，只要任职公司的经营活动不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，就属于同类营业。

4.非法利益和致使公司、企业利益遭受重大损失的范围和数额。“董监高”独立开办公司、企业，自己经营的，非法利益是公司、企业所得；“董监高”接受第三人的聘任或委托，为第三人经营的，非法利益是“董监高”的劳动所得。“董监高”与他人合资、合作、合伙开办公司、企业的，非法利益是“董监高”所分得的经营利润，此种情况较为复杂，检察机关应审慎认定。其一，不能将合资、合作、合伙开办公司的经营所得全部视为“董监高”获取的非法利益。其二，不宜将“董监高”从合资、合作、合伙开办公司中分取的利润和其他利益都作为“董监高”获取的非法利益。其三，在计算非法利益时，应剔除其中包含的资本利润的合理、合法的部分。刑法没有规定非法利益数额巨大、数额特别巨大和致使公司、企业利益遭受重大损失的标准。公司、企业利益遭受的损失是指行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源、商业机会等，造成原公司、企业利益损失的情况。如前所述，刑法第165条第2款要援引第1款的两档法定刑进行处罚，因而对第2款规定的“董监高”而言，“致使公司、企业利益遭受重大损失”的标准也应与第1款规定的获取非法利益“数额巨大”“数额特别巨大”的数额标准相一致。在新的司法解释出台前，检察机关可参考已废止的2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，结合具体案情酌定。该规定第12条将10万元作为非法经营同类营业罪非法利益“数额巨大”的基础线、第13条规定了为亲友非法牟利罪立案追诉的几种情形。由于非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪对公司、企业财产权的保护力度较为相近，其他公司、企业“董监高”造成任职公司直接经济损失数额在10万元以上的，或者使兼营公司获利20万元以上的，暂时可视为致使公司、企业利益遭受重大损失。至于非法利益“数额巨大”“数额特别巨大”的标准、致使公司、企业利益遭受“重大损失”“特别重大损失”的具体情形等，还有待最高司法机关根据司法实践进一步明确。