自《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入罪后，洗钱犯罪的主观明知、洗钱行为认定、上游犯罪共犯与洗钱罪的区别、洗钱行为与上游犯罪是否应当数罪并罚等问题，均引起理论与实务界的较大争议。2021年起，最高司法机关陆续通过修订洗钱罪司法解释、制发典型案例等形式，回应上述部分争议。但是，实践做法不一且认定规则并不一致。本文认为，不能因为自洗钱成立犯罪，就在洗钱罪认定问题上实行一套特殊的处理规则。对于洗钱罪这个近年来金融犯罪领域十分“热门”的罪名，更应当深入解读争议问题背后的法理内涵，得到妥当司法结论。

 一、洗钱罪的法益确定

确定具体犯罪的保护法益并指导对相应犯罪构成要件的解释，是妥当、明确适用刑法分则具体法条的正确路径。对洗钱罪法益的不同认识，会实质影响洗钱罪构成要件的解释。关于洗钱罪的法益，主要有保护国家金融管理秩序和司法机关正常活动的双重法益说（复杂客体说）、金融管理秩序单一客体说等观点。本文认为，洗钱罪的主要保护法益主要是金融管理秩序，次要保护法益是上游犯罪保护法益。

（一）不能脱离洗钱罪的法条体系认定洗钱罪的法益

各国包括我国刑法分则基本上都是根据同类保护法益区分各章，这是立法者的有意设计。因此，司法者一般应当将法条的体系地位作为确定具体犯罪保护法益的最重要依据，在同类保护法益范围内通过解释将具体犯罪的保护法益具体化。从1997年《刑法》在第191条专门设立洗钱罪到三次立法修订，洗钱罪规定在第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”的法条位置始终未变。这就意味着金融管理秩序或者是洗钱罪保护的唯一法益，或者至少是主要法益，否则不符合刑法的立法目的。

（二）确定具体罪名法益时要充分发挥法益的区分功能

洗钱罪的上游犯罪仅限于特定的7类犯罪，如果认为洗钱罪的法益仅包括金融管理秩序，就无法说明为什么利用金融手段但“洗钱”对象非7类上游犯罪时，不定洗钱罪。如果认为洗钱罪的法益不包括金融管理秩序，对于未利用金融手段、未破坏金融管理秩序的“洗钱”行为，就不应认定洗钱罪。如果认为洗钱罪的法益仅包括司法机关追究犯罪行为的秩序，就难以理清洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的罪名关系。因此，认定洗钱罪法益时要综合考虑“反洗钱”的金融管理秩序和对上游犯罪法益的延伸保护。

（三）洗钱罪法益的变化

法益不是一成不变的，我们要根据立法修订，对洗钱罪法益做出符合同时代的解释。有学者提出，洗钱罪经历的三次立法修订背后，是洗钱行为逐渐脱离依附上游犯罪的单一属性，提升到维护经济社会安全稳定整体战略高度的演变过程。认定洗钱罪构成要件时，要注意发挥迭代变化、独立的洗钱罪保护法益的指导功能。

1.以“自洗钱”入刑为例。长期以来，我们刑事立法司法和理论上一致认为，根据传统的赃物犯罪理论，上游犯罪本犯实施的洗钱是上游犯罪的延伸，属于“不可罚的事后行为”，不应将“自洗钱”纳入刑事规制范围。2021年《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入刑，很大程度上是为了应对反洗钱金融行动特别工作组（FATF）对我国反洗钱评估后的整改压力。诚然，反洗钱互评估的国际压力是洗钱罪修改的“催化剂”，但在法理上，我们必须认识到，洗钱行为危害性的蔓延、裂变，已经导致其具有了新型法益特征的独立属性，“自洗钱”入刑不违背传统赃物犯罪刑法理论，因为洗钱行为侵害的法益不能完全被上游犯罪评价，洗钱罪已经脱离传统赃物犯罪范畴，基于此，洗钱罪的主法益应当是金融管理秩序而非司法秩序。这也是为何《刑法修正案（十一）》没有同步修改《刑法》第312条、不处罚“自掩饰、自隐瞒”行为的规定。

2.以“自然的占有、使用、处分等行为”为例。根据责任主义原则，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难。入刑的“自洗钱”应当是侵犯了新的法益且不缺乏期待可能性的行为，我们难以期待上游犯罪本犯自己不占有、使用、处分犯罪所得，如果是自然的使用、处分行为，虽然产生了掩饰、隐瞒7类洗钱罪上游犯罪所得性质来源的效果，如将贩毒所得部分用于家庭日常消费开支的行为，由于不具有期待可能性，不宜认定为洗钱行为。

 二、洗钱罪的认定要点

实践中，关于洗钱罪的客观洗钱行为、主观故意的认定，存在不少认识分歧，一定程度影响了洗钱罪的适用。本文立足保护法益对洗钱罪构成要件的指导作用，提出以下认定要点。

（一）洗钱行为

1.认定洗钱行为时应更加重视洗钱行为的本质而非形式。《刑法》第191条、2024年修订的“两高”《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2024年洗钱解释》）列举了11种洗钱行为具体类型。但实践中，对于上述条文的理解仍然存在一些争议，比如将上游犯罪所得购买理财产品、用于赌博或者用于家庭消费、归还债务等，是否符合上述列举情形？笔者认为，条文规定有限而具体情形无限，要透过洗钱行为的形式，从行为是否具有掩饰、隐瞒来源和性质的特征来实质认定。例如，将上游犯罪所得用于购买理财产品、贵金属或是赌博的实质，是将“黑钱”投入“混淆来源、性质”的过程，无论是否实际增加“上游犯罪所得及其收益”的追缴难度，都已经符合洗钱行为性质。但是，将上游犯罪所得用于归还信用卡债务、家庭日常消费等行为是否属于洗钱行为，则需要判断行为本身是否具有掩饰、隐瞒的特征，将不具有掩饰、隐瞒特征的行为排除在洗钱罪之外。当然，行为是否具有掩饰、隐瞒特征，一直是洗钱行为实践判断的难点，还需要结合具体案件具体分析。

2.要对洗钱行为的手段方式保持开放的态度。洗钱手法不断迭代升级、各种洗钱手段的交织，要求我们不断深化对洗钱行为危害国家金融管理秩序法益本质的认识。有学者提出，我们应当从手段金融工具化转向金融监管失控结果，去审视洗钱罪的法益侵害实质，因为“黑钱”转为“白钱”的金融脱管结果同样是对金融监管法益的侵害。这一观点具有合理性。本次修订《反洗钱法》时，立法机关明确将房地产企业、会计师事务所、律师事务所和部分交易商，纳入需要履行反洗钱义务的特定非金融机构。我们认定洗钱犯罪行为时，也不应当将洗钱行为局限于必须通过传统金融行为手段与资金流转方式，而是可以扩展到投资、租赁等各类经济交往活动以及数字资产等新兴产业。当然，无论如何扩大理解金融管理秩序，也不能将只实施了物理意义上的窝藏、转移行为认定为洗钱行为。

（二）洗钱罪的主观故意

1.“知道或者应当知道”的司法推定，要以对特定上游犯罪的洗钱犯罪故意为限。《2024年洗钱解释》第3条确定了洗钱罪“知道或者应当知道”综合审查的判断规则，但在他洗钱场合，洗钱罪主观故意认定问题一直是实务认定难点。司法认定时，既要注意全面、综合审查行为人、交易过程、犯罪所得形态等各种因素，注意行为人辩解的查证，不能客观归罪，还要避免为了解决证明困难，将洗钱罪主观要件突破“故意犯罪”范畴。

2.“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”指的是客观洗钱行为性质和主观认知，而非洗钱罪的目的要素。把洗钱罪当做目的犯，会不当限缩洗钱罪的主观要件和不必要地加重举证责任。例如，国家工作人员使用受贿钱款为情人购买房产、贵金属时，只要证明国家工作人员主观明知该行为可能掩饰、隐瞒其受贿犯罪所得来源和性质，便具有洗钱罪主观故意。如果认为洗钱罪是目的犯，可能会产生“国家工作人员是为了给情人买礼物、维持不正当关系而非为了掩饰、隐瞒性质来源”等不必要的误解争议。

 三、洗钱罪与上游犯罪的界限与罪数认定

洗钱罪和上游犯罪的界限和罪数认定问题，在理论界与实务界争议很大。多数观点认为，洗钱罪和上游犯罪之间具有明确的区分界限，在上游犯罪实行过程中提供帮助的，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，将该行为认定洗钱行为会导致重复评价，只有上游犯罪已经既遂或已经完成时，洗钱犯罪才能实施。少数观点则认为，上游犯罪的既遂并非洗钱罪成立的前提条件，因为在连续或者持续犯罪以及集团犯罪中，完全可能一边实施上游犯罪一边从事洗钱犯罪。

笔者同意少数观点，认为洗钱罪不应以上游犯罪的既遂作为前提，因为上游犯罪既遂前的洗钱行为可能具有独立的法益侵害性，将为上游犯罪提供帮助的洗钱行为评价为洗钱罪，既不属于重复评价，也不一定会造成处罚过重的结果。主要理由如下：

（一）上游犯罪既遂前的洗钱行为可能具有独立的法益侵害性

1.认为上游犯罪既遂的洗钱行为不能独立评价为洗钱罪的逻辑背后，是论者在理解洗钱罪构成要件时，仍然坚持传统的赃物犯罪理论思路，而非运用洗钱罪的新型法益特征，属于立法到了新时代，解释理念却还在旧时代。洗钱行为的独立性，是指洗钱行为已经超越原来上游犯罪间接、事后法益保护范畴，侵犯了新的法益，不意味着上游犯罪既遂前的洗钱行为不具有独立的法益侵害性。既然洗钱罪的主法益是金融管理秩序，独立于传统赃物犯罪，解释洗钱罪构成要件时，就不能依然延续传统赃物犯罪事后参与性、保护司法秩序的认定思路。否则，也无法在法理上逻辑证成为何自洗钱入罪而自窝赃不入罪。

2.洗钱行为所掩饰、隐瞒的是上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。就洗钱罪的上游犯罪而言，在既遂之前可能确定其来源和性质，在既遂之前的掩饰、隐瞒行为，当然可能破坏金融管理秩序，进而侵害洗钱罪保护法益。例如，在常见的黑社会性质组织犯罪、非法集资犯罪持续期间，司法实践常见情形就是“边实施上游犯罪边洗钱”，甚至可能出现“上游犯罪还没结束时洗钱已结束”，如果将上游犯罪既遂前的洗钱行为，排除在洗钱罪之外，不利于打击此类高发洗钱犯罪行为，造成人为处罚漏洞。需要注意的是，《2024年洗钱解释》规定的“认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提”，不能直接推出“认定洗钱罪应当以上游犯罪既遂为前提”的结论，因为上游犯罪事实成立，显然不同于上游犯罪既遂，在组织犯、连续犯等场合，都可能发生上游犯罪既遂以前、针对上游犯罪所得的洗钱行为。

（二）洗钱罪与上游犯罪的想象竞合

上游犯罪既遂前，行为人以洗钱行为方式为上游犯罪提供帮助时，洗钱罪和上游犯罪可能成立想象竞合关系，想象竞合不属于重复评价。如果认为洗钱罪只能发生在上游犯罪既遂之后，行为人以洗钱方式获取犯罪所得或者帮助上游犯罪人获取犯罪所得的行为只能被评价为上游犯罪的共犯，此时，洗钱罪和上游犯罪之间当然难以成立想象竞合。但是，本文认为洗钱行为可能发生在上游犯罪既遂前，该洗钱行为就可能既评价为上游犯罪，又符合洗钱罪的构成要件，属于想象竞合，应从一重处理。任何想象竞合都是对一个行为的至少两次评价，但这显然不是重复评价，因为最后只能按照一罪处理。

我们在探讨罪名关系时，不应总是将不同罪名置于泾渭分明的对立界分关系，而应更多用竞合视角去全面、充分评价一行为的法益侵害性。例如，有观点否认洗钱罪和上游犯罪的想象竞合，一方面将洗钱客观行为限制在上游犯罪既遂后，一方面又将洗钱主观故意提前到上游犯罪既遂前，试图用通谋内容、实行行为内容来区分洗钱罪和上游犯罪共犯。这种观点不仅有悖共同犯罪法理，也和实践观点矛盾。因为认定上游共同犯罪时，共同故意的内容显然并不要求对全部上游犯罪实行行为沟通计划，就事后洗钱行为的通谋也应当属于共同故意的内容，事前与上游犯罪分子通谋，事后提供帮助行为的，一般应当构成上游犯罪的共同犯罪。

（三）洗钱罪与上游犯罪的数罪处断

上游犯罪既遂前的洗钱行为成立洗钱罪，与上游犯罪可能成立数罪，但数罪并不意味着必须数罪并罚。本文认为，如果行为人既实施了上游犯罪行为，另外独立实施了洗钱犯罪行为，两个行为符合不同犯罪构成要件，侵犯不同法益时，一般应当认定数罪，但数罪不等于必须数罪并罚。尤其是自洗钱入刑后，应当从罪责刑相适应原则的角度，全面审视上游犯罪和洗钱行为之间是否具有通常性、类型性牵连关系，综合考虑是认定牵连犯从一重处罚还是数罪处罚，避免处罚过重。