——从“齐二药”民事索赔案谈起



摘要：本文对我国现行有关产品责任的法律制度进行了分析，认为目前其中有关服务提供者产品责任的规定尚显粗浅。而与此相反，我国的司法机构却早已开始这方面的实践。其中，最近刚判决的“齐二药”民事索赔案即是其中的代表。之后，文章从成文法与判例法两个方面对美国有关服务提供者的产品责任进行了探讨，并对中美两国在这方面的差异做了比较，最后笔者提出了我国服务提供者产品责任制度的构想。

关键词：产品责任、服务提供者、严格责任


十九世纪中叶，人们通过英国理财法庭了解了产品责任制度，但在之后的一个多世纪里，美国的法官、学者及律师们却引导着世界产品责任法的发展方向。先是纽约上诉法院1916年以MacPherson v. Buick Motor Co.案打破“契约”的限制，将产品责任从契约关系引入到侵权法领域；之后，加利福尼亚州最高法院特雷诺法官在1963年的Greenman v. Yuba Power Products Inc.一案中又创设了“格林曼规则”，将“严格责任”带进了产品责任法，这一制度也在其后被世界各国相继采纳。1997年5月20日由美国法学会通过的《第三次侵权法重述——产品责任》（以下简称“重述三”）更被学者称为“产品责任发展史上的里程碑”。

相比美国在产品责任法领域的成就，大陆法系国家的研究却少有突破。或许正如台湾学者所说的那样：“产品责任终究不同于契约责任和一般侵权责任，所以必然以法官造法的方式单独成其判例群，以至最后终再步入抽象的产品责任法。”

基于美国在产品责任制度方面的非凡表现，笔者下文就以目前刚终审判决的“齐二药”民事索赔案为例，结合美国有关服务提供者产品责任的立法及判例，对服务提供者的产品责任问题做一简要论述。

一、 我国有关服务提供者产品责任的规定

我国并未制订统一的《产品责任法》，有关产品责任的法律规定散见于《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》及其他单行法如《药品管理法》之中，而在上述法律规定中，有关服务提供者的产品责任问题鲜有涉及。

在我国的《产品质量法》中，由于“服务”未列入产品的范畴，产品责任的主体一般也仅指产品的制造者与销售者，因此，有关服务提供者的产品责任几乎是一片空白。该法只在第62条用一个条款对服务提供者的行政责任做了简单规定，即“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”第49条至52条所称的禁止销售的产品主要是指不符合标准的产品、假冒伪劣产品、国家明令淘汰的产品及失效变质的产品，而对于服务提供者将上述产品用于经营性服务并给消费者造成人身或财产损害的民事赔偿问题、归责原则问题等，《产品质量法》却未做任何说明。

而从《消费者权益保护法》的立法情况来看，本法第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”可见，服务在本法中与产品具有同等地位。对于服务提供者的法律义务，《消费者权益保护法》在第三章将其与产品的生产及销售者一并合称为经营者，作了明确规定。如第17条有关接受消费者监督的义务、第18条警示说明的义务、第19条不得虚假宣传及明码标价的义务等。但是，对于服务提供者是否适用产品责任制度，或者说产品责任的主体是否包括服务提供者，该法的规定并不明确。《消费者权益保护法》第35条第3款仅表示“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”而对于该等民事赔偿的责任构成及归责原则等都未作进一步说明，尤其是有关服务的概念、类别等，都不如《产品质量法》对“产品”的界定那样明确。相反，对于产品的生产及销售者而言，在《消费者权益保护法》中有多处提到（如第16条、第40条）他们应按照《产品质量法》的规定履行义务，承担民事责任，产品生产者及销售者的产品责任因有《产品质量法》作为补充，因此理论界与实务界都不存在疑义。

有学者基于《消费者权益保护法》对服务提供者的有关规定，提出了“服务责任”的概念，认为服务责任是指“经营者向消费者提供的服务因存在瑕疵而致使消费者的人身、财产受有损害所依法应当承担的赔偿责任。”同时认为，《产品质量法》确立了产品无过失责任，而《消费者权益保护法》第40条将产品与服务并列规定，因此，服务责任也应属无过失责任。但是这一理论与产品责任相比在我国仍未形成统一的认识，有关服务责任是否包含合同责任，还是仅为侵权责任，以及将所有服务提供者都纳入无过失责任是否合理都还值得商榷。尤其是对服务提供者在提供专业或非专业服务的同时，因附随提供的缺陷产品造成消费者人身或财产损害的，服务提供者该如何承担赔偿责任也未见深入分析，因此，在本文的讨论中暂不使用服务责任的概念。

除上述法律规定之外，在单行法如《药品管理法》中，对医疗机构是否应承担产品责任也不置可否，《药品管理法》第93条规定，“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。”但是本法对于医疗机构所承担的赔偿责任的范围、归责原则及医疗机构与其他各责任主体之间的责任分担问题，都没有具体说明，因此，还很难据此对医疗机构所承担的责任性质进行界定。

相比成文法对服务提供者产品责任规定的空白，我国的司法实践中却不乏要求服务提供者承担产品责任的案例，下文就以2006年发生在我国的“齐二药”民事索赔案为例进行说明。

二、 “齐二药”民事索赔案情况介绍

2006年4月，中山大学附属第三医院（以下简称“中山三院”）发现多起因使用齐齐哈尔第二制药有限公司（以下简称“齐二药”）生产的“亮菌甲素注射液”导致患者肾功能衰竭的事件，共有64名患者在中山三院注射过“亮菌甲素注射液”，其中13人死亡，多人重伤。2006年7月至2007年6月，11名受害人（其中9人死亡）及家属将用药的中山三院、药品销售商、药品生产商“齐二药”一同告上法院，索赔总额高达2000万元。2008年6月，天河法院一审判决“齐二药”赔偿11名受害人共计350多万元，而中山三院、药品销售商对上述判决承担连带赔偿责任，2008年12月广州市中级人民法院基本维持了一审判决。

在本案审理过程中，对于提供医疗服务的中山三院是否应承担假药的产品责任是案件争议焦点。对此，中山三院认为，医院只是假药的“使用者”并非“销售者”，且中山三院是非营利性机构，因此其不应承担因缺陷产品所造成的赔偿责任。审理法院则认为：中山三院为患者提供诊疗服务，将涉案假药所有权转让给患者，患者付钱，两者形成买卖合同关系。更重要的是，“在目前我国‘以药补医’、‘以药养医’的机制下，医疗机构一方面通过药品加价的方式获取大量的收益，另一方面却不欲作为药品销售者以劣药、假药等缺陷产品对患者造成的损害承担赔偿责任，显然于理不合，亦与权利和义务相统一之法律原则相悖”。

法院同时指出，本案中，中山三院作为一个非营利性医疗机构，以36元/支的价格购入该药，然后以46元/支的价格提供给患者，加价高达28%，其行为与药品经营企业通过卖药获得收入的销售行为虽然表现形式不同，但并无本质区别。因此，中山三院应当承担赔偿责任。

在本案中，法院并未直接将产品责任强加于作为服务提供者的医疗机构之上，而是结合我国医疗行业的现状，通过对医疗机构在药品提供过程中的经济学分析，将医疗机构纳入广义的销售者的行列，进而对其适用产品责任规则。其实，本案也并非采用这一方式追究服务提供者产品责任的首创案例，2001年，受害人吴某就曾因某医院为其植入的“带锁髓内针”断裂而向该医院成功索赔。

三、 美国有关服务提供者产品责任的立法及判例

在美国，占主导地位的观点认为，产品责任规则不适用于服务提供者。但Friend v. ChildDiningHall Co.一案首次打破这一传统，法官在本案中判决餐馆对其所提供的食物承担产品责任；其后，在1969年的钮曼克诉杰姆贝公司案中，弗朗西斯法官判决被告因使用一种永久性卷发药剂而对顾客造成的人身伤害承担严格责任，该案也成为美国产品责任扩展到服务领域的转折点，使得服务提供者也进入到产品责任主体范畴中来。

透过钮曼克诉杰姆贝公司案，我们发现，法官在此类案件中首先将服务提供者区分为专业领域与非专业领域，并通过引入“销售与服务混合型”（sale-service hybrids）交易的概念，将符合一定条件的非专业服务提供者归类为广义上的销售者，进而对其适用产品责任。实际上，在美国的成文法中，也没有明确将服务提供者纳入产品责任主体的法律规定。1979年美国公布的《统一产品责任示范法》也仅是通过对销售者的扩大解释，将非专业服务提供者带进产品责任领域。该法第102条在对销售者的解释中指出，“产品销售者”不包括“在法律规定的业务范围内使用或销售产品的专业服务提供者。非专业的服务提供者也不包括在内，除非交易的主要内容为产品的销售或使用，且销售者和购买者之间关系的本质不是提供判断、技能或服务。”也就是说，对于非专业的服务提供者，如果其交易的主要内容为产品的“销售或使用”，而不是单纯地提供“判断、技能或服务”，那么，该等交易便可理解为不同于普通买卖行为的一种特殊买卖，因此，对该等服务提供者适用产品责任，实际上被视作是对销售者适用产品责任。除此之外，在1997年公布的《重述三》中，对于服务提供者的产品责任问题，也没有明确的规定。《重述三》在第19条对产品的定义中指出，“服务，即使是通过商业方式提供的服务，也不是产品。”笔者认为，这一条款其实在一定程度上是对在钮曼克诉杰姆贝公司案中，有观点认为应依据服务领域是否商业化来认定服务提供者的产品责任标准的否定。

与我国的现象有些相似，要探讨美国有关服务提供者的产品责任问题，我们尚需在普通法中寻找答案。卡法佐诉中央医疗健康服务公司一案，即是美国在这一领域的典型案例。

原告卡法佐在1986年接受了一次腭部的弥补修复手术，1992年当原告发现手术中使用的腭部移植“前质体”装置存在缺陷后，原告起诉了为其做手术的医生及医院。原告认为“所有的被告出售、提供或使用了某种修复手术的装置，他们就应该为其曾经提供、销售或者被置于该产品商业流程中的其他位置而承担严格责任。”但是，法院最终判决原告败诉。

在本案中，法官将案件的争议焦点集中在医院和医生是否应当对附随于医疗服务过程中供应的缺陷产品承担《第二次侵权法重述》第402A条规定下的严格责任。《第二次侵权法重述》第402A条的相关内容为：任何出售对使用者或消费者或其财产具有不合理危险的缺陷状态产品的人，要对由此造成的人身伤害和财产损害承担责任，如果该出卖人专门从事销售该产品，并且该产品预期和实际到达消费者或使用者的手中时没有发生实质性的变化。对此争议焦点，法官首先认为，被告同第402A条所指的产品销售者、供应者、厂商或者分销商并不相同，即便医疗服务的提供者可以被合理地认定为销售者，也没有适用严格责任的政策理由。正如当一个人作为病人来到医院，不是为了买药，也不是要买绷带或碘酒、血清或血浆，而是怀着能够治愈的希望，通过一个治疗的过程来摆脱折磨他的病痛一样。医院的主要功能在于提供专业训练的医护人员和各项医疗设备，以竭力恢复患者的健康，提供药品或者医疗设备只是协助医疗行为，最终达到治疗效果的目的。其次，若将医院和医生视为“销售者”课以严格责任，则严格责任政策上的考量将无法实现。“第一，医疗人员及医院本来就需为其在提供医疗服务过程中的过失或疏忽承担责任，因此，仅以其拥有赔偿损失的能力而没有其他原因就要求承担严格责任与法律原则相背；第二，产品的安全性取决于对那些与研制、开发、生产及营销产品相关联的人，而对于医疗设备用途的安全性检测及许可是联邦政府的特定职责，要求医院或医生承担产品缺陷责任无法促进产品的安全；第三，在限制缺陷产品的流通问题上，医疗人员、医院及那些处于同样位置的人并不能控制产品的销售；第四，就成本的分担而言，医院通过保险费方式所分担的成本最终将体现在医疗服务的价格上，因此，要求医院和医生承担严格责任实际上不会产生任何社会利益。”

四、 中美服务提供者产品责任制度的差异

鉴于我国产品责任法缺乏对服务提供者产品责任问题的明确规定，因此，法院在审理涉及服务提供者的产品责任纠纷时，往往通过扩大解释，将服务提供者纳入销售者的范畴，并进而依据《产品质量法》或《消费者权益保护法》等法律规定追究其严格责任。而一个很显著的特点是，在将服务提供者纳入产品责任主体的过程中，我国的司法机构并未对服务作区分，即不论是作为专业服务提供者的医疗机构，还是作为非专业服务提供者的餐馆——2001年杭州肯德基绍兴分店就因其提供的饮料烫伤谢女士而为此承担产品责任，只要因其提供或使用的缺陷产品造成消费者损害的，服务提供者大多都将为此承担产品责任。但由于我国不是判例法国家，因此，实务中也有不少法院坚持服务提供者只应承担过错责任，这也使得法律的适用缺乏必要的稳定性。

美国的成文法在此领域也不够发达，但判例法从20世纪中叶便开始对此进行探索。尤其是“销售与服务混合型”交易概念的提出，为法庭适用产品责任规则解决服务提供者的缺陷产品侵权问题寻找到了新的方向。但与我国司法实践截然不同的是，美国的法官通常只愿意追究非专业服务提供者的产品责任，对于专业服务提供者如医生、律师及会计师却拒绝适用严格责任。这一普遍的做法在成文法中——如上文所提到的《统一产品责任示范法》第102条——也获得了体现。就像卡法佐诉中央医疗健康服务公司案中法官的做法一样，法庭在对服务提供者适用产品责任的过程中，往往需要通过一个包含四步审查的程序来判断作为供应者身份的特殊的产品提供者是否要对其提供的缺陷产品承担严格责任，这四个步骤是：“1、营销链条中的哪些人可以获得救济；2、强加责任对于安全的目的是否会有帮助；3、在阻止缺陷产品的流通中，供应者是否处于一个比消费者更有利的位置；4、供应者在商业上的盈利能否承担损害赔偿的成本。”而与此相比，我国司法机构在将服务提供者纳入销售者的范畴时，却缺乏可供参照的标准。

五、 对我国服务提供者产品责任制度的构想

在以上分析的基础上，对于我国的服务提供者的产品责任制度，笔者提出以下构想：

首先，对承担产品责任的服务提供者的范围应明确界定。在服务提供者的分类上，我们可以采纳美国的标准，但是对于产品责任主体的范围，笔者认为，不论是专业或非专业的服务提供者，因其提供或使用的缺陷产品造成消费者损害的，上述主体都应承担产品责任，这对于司法环境先天不足的我国来说，更有利于维护消费者的合法权益，而单独将专业服务提供者排除在产品责任之外似无必要。当然，对于服务提供者提供的有关“判断、技能或服务”部分产生的损害赔偿问题，则可排除在产品责任之外，另行适用过错责任。日前交付人大常委会第二次审议的《侵权责任法（草案）》也规定，对诊疗损害实行过错责任，而对于因药品、消 *** 药剂、医疗器械的缺陷造成的损害，患者可以向医疗机构主张产品责任。不过由于服务领域广泛，除医疗服务外，还包括美容、健身、运输、旅游、保险、饮食、教育等，因此，笔者认为应就此制定概括性的规定。

其二，在产品责任的归责原则上，有观点认为我国《产品质量法》实行的是不同的标准，即对生产者实行的是严格责任，对销售者实行严格责任和过错责任相结合。但也有观点认为所谓销售者的过错，只在与生产者讨论责任的最终承担时有效（最终责任），对于受害人，销售者仍应承担严格责任（直接责任）。笔者赞同后一观点，且认为服务提供者产品责任的归责原则可以参照销售者的规定，即服务提供者对于因其提供、使用的缺陷产品造成的损害，先行承担无过错责任，之后其再根据缺陷产生的原因向其他主体进行追偿。

其三，在《产品质量法》中规定了生产者的三种抗辩事由，即生产者能够证明下列三种情形之一的，不承担赔偿责任：1、未将产品投入流通的；2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。对于服务提供者而言，相关抗辩也可类推适用。另外，美国《统一产品责任示范法》第112条所列举的4种过失相抵行为，也值得我们借鉴，这4种行为是指“受害人未发现缺陷存在、使用显而易见的缺陷产品、产品误用及产品的变造与改造，”若服务提供者能提供优势证据证明受害人存在以上情形之一的，可以要求减轻赔偿责任。

而有关服务提供者产品责任构成中的因果关系、损害赔偿及诉讼时效等问题，则可直接参照《产品质量法》中有关销售者的规定执行。