如何判断是否构成表见代理

根据司法实践，判断是否构成表见代理一般从以下几个方面进行判断：

    第一、从交易习惯上判断

    交易习惯是指：1.在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;2.当事人双方经常使用的习惯做法。

如果行为人在表见代理行为之前，即以被代理人的名义与合同相对人产生业务往来，并且被代理人承认或者虽无明确追认但已履行合同，那么此次行为人虽无代理权，但是根据交易习惯来判断，相对人有理由善意的认为行为人是根据被代理人的意思与相对人签订合同的，此种情形下，表见代理一般是成立的。

第二、从交易的性质判断

   如果此次代理合同涉及的标的物与以前行为人代理被代理人与合同相对人签订合同的标的物相同、相似或者属于被代理人经营范围，交易量、付款方式、标的物交付方式等方面与以前的交易方式无重大差异，那么合同相对人可以善意的认为表见代理。

第三、从交易时间间隔方面判断

   如果此次交易远远超过以前交易的时间间隔，比如以前两个月或者三个月交易一次，而此次交易距离上次交易时间较长，相对人对被代理人又不甚了解，那么适用表见代理一定要慎重。

第四、从行为人出具的表明其有代理权的各种文件上来判断

一般情形下代理需要有被代理人（自然人）的授权委托书及相关被代理人的身份证明；如果被代理人是单位，应具备被代理人的法定代表人的身份证明、法定代表人的授权委托书、被代理人的营业执照、组织机构代码证、相关的资质证书等，单位的授权委托书不仅要明确代理的事物、代理权限、代理期限，还要有法定代表人的个人印鉴盖章或者签字。如果双方之前进行过交易行为，上述内容不完全具备，但被代理人已经履行合同，那么此次合同签订虽不具备上述内容，但合同相对人任然可以有理由相信代理行为真实有效，构成表见代理；但如果属于初次进行业务往来或者交易次数很少或者交易的标的物不同、不属于被代理人的经营范围，而行为人出具的代理文件不完备，则适用表见代理要慎重。

第五、从合同履行方面来判断

合同签订后，是谁在与合同相对人履行合同，也是判断是否构成表见代理的一个重要标示。如果是被代理人履行合同，则构成表见代理；如果是行为人履行合同，则不构成表见代理。

被代理人履行合同的重要标志包括但不限于以下几个方面：

1.是否是被代理人交付标的物

2.是否是被代理人出具的各种发票

3.被代理人出具的发票表明的标的物是否与合同的标的物一致

4.合同相对人是否以被代理人为收款方支付价款

5.合同相对人向被代理人支付的是否为合同标的物的价款。

6.被代理人与合同相对人之间是否就合同履行问题直接进行过磋商。

三、几种常见的不能构成表见代理的情形：

第一、对于盗用他人的介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不应认定为表见代理，除合同相对人对此提供有效证据予以证明外；

第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，因行为人与代理人行为的不合法性，也不能构成表见代理，行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。

第三、行为人伪造被代理人的印章与合同相对人签订合同且行为人履行合同，则不能构成表见代理，因为合同构成的一个要件是签订必须是合同各方当事人的真实意思表示，行为人伪造印章，被代理人毫不知情，行为人以被代理人的名义签订的合同，不是被代理人的真实意思表示，因此不能构成表见代理；同时行为人以欺诈的形式与合同相对人所签订的合同应为无效合同，“欺诈是一切归于无效”，是我国民事法律的基本原则。