刘洋飞
服务地区：辽宁-沈阳
擅长：知识产权、刑事案件
刘洋飞律师亲办案例
行政诉讼是告官还是保官--刘洋飞
来源：刘洋飞律师
发布时间：2009-08-27
浏览量:1138
----从沈阳市中级法院[2009]沈行初字第7号行政判决看行政诉讼是告官还是保官？
案情很简单：
原告高忠祥居住的小区叫御香园，是1998年旧城区改造开发建筑、1999年竣工入住的，位置在沈阳市皇姑区一环之内，北陵大街的东侧，在互联网电子地图上都能查到。
2007年9月13日，沈阳市人民政府做出《关于收回国有土地使用权的决定》(沈政地收字[2007]074号）和《关于国有土地使用权的批复》，以国家土地储备的名义收回沈阳市皇姑区北陵大街东地块的国有土地使用权，收回后由皇姑区城市建设局对该地块实施拆迁储备工作。于是，苦难的拆迁开始了，最终住宅被强制拆除。
一句话：原告居住的房屋所使用的土地被政府收回了。
被收回土地使用权的居民代表高忠祥，于2008年1月28日向辽宁省人民政府提出行政复议，辽宁省政府于2008年12月8日作出辽行政复字[2008]2号《行政复议决定书》，维持了沈阳市政府的决定。
高忠祥又向沈阳市中级法院提起行政诉讼，被告是沈阳市政府，要求撤销沈阳市政府收回土地使用权的决定。法院于2009年8月6日判决驳回原告的诉讼请求，高忠祥还是不服，向辽宁省高级法院提出上诉，此案正在审理中。
老百姓的官司打输了！
老百姓真的是没理、政府真的依法行政、法院真的是公正裁判吗？还是以事实说话，让大家评说。
沈阳市中级法院行政判决书的认定如下：
被告于2007年9月13日作出沈政地收字[2007]074号《关于收回国有土地使用权的决定》(以下简称《决定》)，决定收回“沈阳市皇姑区北陵大街东地块，规划建设用地面积为84000平方米。东至土地确权边线及黑龙江街道路中心线；西至北陵大街道路中心线；南至土地确权边线；北至宁山东路道路中心线。”被告向本院提交的的证据有：1、地籍处地籍工作联系单，证明作出该《决定》时土地的状况。2、国务院关于沈阳市城市总体规划的批复；3、贯彻国务院关于沈阳市城市总体规划批复的通知；4、沈阳市城市总体规划(1996-2010)，2-4号证据证明沈阳市总体规划情况。5、关于批准土地储备供应项目方案的决定，证明下达收回土地之前该土地储备方案已经批准，并下达了土地储备决定。6、沈规土证字2007年0214号《建设用地规划许可证》及两张附图，证明该地块已向沈阳市皇姑区城市建设局核发城市建设规划许可证。
原告诉称，其依法登记取得的土地使用权受法律保护；因国家土地储备收回原告合法取得、正在使用的土地使用权没有法律依据；被告没有收回土地的职权，被告收回土地的行为是滥用职权；皇姑区城市建设局没有土地储备的主体资格，被告将收回后的土地使用权交由皇姑区城市建设局事实土地储备，违犯了被告自己制定的《沈阳市土地储备办法》的规定；皇姑区城市建设局赶在《物权法》施行之前为土地储备搞突击拆迁是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举；辽宁省政府的复议观点是错误的。故请求本院撤销被告于2007年9月13日作出沈政地收字[2007]074号《决定》。
原告向本院提交的证据有：1、2007年4月18日招商会报道；2、金廊北段推出十五大招商地块；3、沈阳15地块来厦招商；4、沈阳皇姑招商力推“金廊”；5、拆迁补偿安置资金缴纳款通知单存根及回执；6、关于北陵大街东地块项目拆迁资金承诺函；7、2007—121北陵大街21号地块介绍；8、北陵大街21号等5宗地块竞得结果；9、关于隆丰宾馆地块拆迁工作情况的报告，1—9号证据均证明政府将该地块规划为商服用地，擅自改变城市总体规划。10、联建协议：11、辽宁省政协联建办2#住宅标志牌(照片)，10、11、15号证据证明该地块曾在1998年进行过旧区改造。12、沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)北陵大街东地块放大图照片，证明该地块被规划为居住用地。13、房屋所有权证，证明原告有土地有使用权。14、辽政行复字[2008]2号行政复议决定，证明《决定》经省政府复议予以维持。15、专用收款收据。
被告答辩称，被告具有法定职权，请求本院维持其单位作出的行政行为。
本院依职权调取了沈房拆裁(2009)第071号《城市房屋拆迁行政裁决》。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的1-4号证据不能直接证明被告收回土地的目的，不予采信；5-12号证据与本案无直接联系，不予采信；13号证据可以证明原告在被收回土地范围内有一处房产，予以采信；14号证据可以证明被诉行为经过行政复议程序，予以采信；15号证据未在指定期限内提交，不予采纳。被告提供的1号证据可以证明作出《决定》时土地的状况，予以采信；2-4号证据与本案无直接联系，不予采信；5号证据可以证明土地储备方案已经批准，予以采信；6号证据可以证明《决定》符合具体的城市规划，予以采信。
本院根据以上有效证据认定以下事实：原告在皇姑区白龙江街44号甲有一处房产，并于2000年取得了房屋所有权证。沈阳市规划和国土资源局于2007年9月13日作出沈规土附字2007年0214号《建设用地规划许可证》。被告于2007年9月13日作出《关于批准土地储备供应项目方案的决定》，并于同日作出沈政地收字[2007]074号《决定》，决定收回“沈阳市皇姑区北陵大街东地块，规划建设用地面积为84000平方米。东至土地确权边线及黑龙江街道路中心线；西至北陵大街道路中心线；南至土地确权边线；北至宁山东路道路中心线。”原告的房产在上述四至范围内。原告对《决定》不服，向省政府申请行政复议。省政府作出行政复议决定对《决定》予以维持，故原告向本院提起行政诉讼。在本案一审诉讼中，沈阳市房产局对原告作出了《城市房屋拆迁行政裁决书》。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)第五十八条的规定，被告有收回国有土地使用权的职权；被告提供的《关于批准土地储备供应项目方案的决定》和《建设用地规划许可证》可以证明原告房屋所在地已经被批准的土地储备项目，皇姑区城市建设局作为拆迁人负责实施。被诉沈政地收字[2007]074号《决定》，符合《沈阳市土地储备办法》第三、四条的规定。《关于批准土地储备供应项目方案的决定》中缺少土地储备机构拟定的土地储备方案，应视为程序上的瑕疵，但尚不能影响沈政地收字[2007]074号《决定》的合法性，故原告的诉讼请求应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
驳回原告高忠祥的诉讼请求。
高忠祥不服的上诉理由如下：
一、原判没有确认上诉人提供的1-9号证据，证明被上诉人收回土地的目的是建设“现代商贸中心区”，土地用途是“商服用地” 属于认定事实不清，证据不足。
1、原判将1-9号证据，故意拆分成1-4号证据，将5-9号证据划归证明另一个问题，这是典型的故意移花接木。
原判论述：“原告提供的1-4号证据不能直接证明被告收回土地的目的，不予采信；5-12号证据与本案无直接联系，不予采信”。
但是，事实并非如此，在一审时，上诉人向法庭提交了15份证据，除房屋产权证和行政复议决定书之外，上诉人用13份证据证明2个问题：第一个证明问题是，被上诉人收回土地的目的是建设“现代商贸中心区”，证据1-9；第二个证明问题是，该地块曾经在1999年经过旧城区改造，土地用途是“居住用地”，证据10-12、15。但是，在法庭确认证据时没有按照该证明体系，故意拆分、移花接木。
在证明第一个问题时，一审法院丢掉的5-9号证据，那么5-9号证据中有什么内容让中级法院害怕呢？请看证据9：2008年5月19日皇姑区政府给辽宁省政协主席骆林的《关于隆丰宾馆地块拆迁工作情况的报告》。该报告称：“隆丰宾馆地块是沈阳市金廊北段（地铁二号线）的重点招商地块，占地面积8.4万平方米，四至范围为东至黑龙江街，西至北陵大街，南至用地界限，北至宁山中路。2007年4月，沈阳市政府、皇姑区政府正式向国内外投资者推出沈阳市金廊北段现代商贸中心区的隆丰宾馆地块。2008年1月，香港瑞安集团通过摘牌取得了该地块建设用地使用权，并拟投资60亿元，将该地块与新上海广场项目联片开发，建设中国唯一的北方新天地项目。”该证据是书证，是皇姑区政府出具，盖有政府大印，直接证明了上诉人的证明目的。这确实让中级法院害怕！
2、原判认为，上诉人的第二组证据，即证据10-12，证明该地块曾经在1999年经过旧城区改造，土地用途是居住用地，“与本案无直接联系，不予采信”的确认是错误的。
因为，沈阳市政府在行政复议程序中答辩称：“储备的目的是为实施城市规划进行旧城区改建”，辽宁省政府行政复议决定书也认为，沈阳市政府收回土地是因为旧城区改造，所以上诉人才提供该组证据，反驳该观点。此次在行政诉讼中，沈阳市政府不攻自破，才改变说辞，怎么能与本案无直接联系呢？
二、原判没有认定被上诉人收回土地的目的建设“现代商贸中心区”，土地用途是“商服用地”属于认定事实不清，证据不足。
通过上诉人提供的1-9号证据，完全证明了被上诉人为“商服用地”收回土地，改变了土地用途，是违反《沈阳市城市总体规划》的行政行为。
三、原判采信被上诉人提供的5、6号证据、没有采信2-4号证据是错误的。
被上诉人的5、6号证据是为皇姑区城市建设局办理拆迁许可证制作的临时文件，不具有其他法律效力。2-4号证据是沈阳市城市总体规划，是被上诉人作出《决定》的法律依据，与本案有直接联系。
四、《土地管理法》第58条中没有规定有关人民政府有直接收回土地使用权的职权，原判依据该规定认为被上诉人有收回国有土地使用权的职权属于适用法律不当。
《土地管理法》第58条关于职权是这样规定的：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权”。
由此可知，行使收回国有土地使用权的主体是“有关人民政府土地行政主管部门”。“人民政府”对主管部门上报的意见进行审核批准，人民政府具有对内的“批准权”，而没有对外直接行使收回权。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第19条规定，对内“批准”行为是不可以诉讼的。所以，原判依据没有规定被上诉人对外有收回土地使用权的职权的法律规定，判决了被上诉人对外有收回土地使用权的职权，属于适用法律不当。
五、原判认为，被诉沈政地收字[2007]074号《决定》，符合《沈阳市土地储备办法》第三、四条的规定，属于适用法律不当。
请看这二条规定，《沈阳市土地储备办法》第三条“本办法所称土地储备，是指市人民政府根据社会经济发展的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，对国有土地依法收回、收购，对集体土地依法征用后予以储存的行为。”第四条“市规划和国土资源局是本市土地储备的行政主管部门。市土地储备机构具体负责土地储备工作。市计划、城建、房产、财政等部门按各自职责，做好土地储备的相关工作。 ”
由此可知，沈阳市政府没有按这二条规定办理，该《决定》不符合这二条规定。具体情形如下：
1、沈阳市政府没有“按照土地利用总体规划和城市规划的要求”收回土地。该地块规划为居住用地，但是，收回用作商服用地，违背了城市规划的要求。
2、沈阳市政府没有“依法”收回、收购国有土地。
对收回国有土地使用权的条件，《沈阳市土地储备办法》没有规定，它只规定了要“依法”收回，那么在哪部法律中规定了收回国有土地使用权的法定条件呢？《土地管理法》第58条规定了五种情形可以收回土地使用权，而且只有这五种情形才可以收回。
而沈阳市政府没有说明是因为哪一种情形收回土地使用权，更没有具体引用该条款的第几项。为什么呢？法律没有规定因“土地储备”可以收回土地，所以，他无法具体引用该条款的第几项，只笼统地引用了第58条。因“土地储备”收回土地使用权，恰恰违反了《土地管理法》第58条规定。
3、皇姑区城市建设局不是土地储备的主体，无权搞土地储备，沈阳市政府授权给其搞土地储备的拆迁工作，是违章行为。
《沈阳市土地储备办法》将沈阳市区内的土地储备工作授权给沈阳市土地储备机构，所以，在有行政规章授权的情况下，是不能另外授权。
六、判决认定《关于批准土地储备供应项目方案的决定》中缺少土地储备机构拟定的土地储备方案，应当视为程序上的瑕疵，尚不能影响被诉决定的合法性，该认定是错误的。
《关于批准土地储备供应项目方案的决定》何止缺少土地储备机构拟定的土地储备方案，它的全部程序都是违法《沈阳市土地储备办法》的。
1、用途错误：该《决定》第三条规定“本决定仅限于办理拆迁手续使用”，由此可知，该《决定》名义上是“批准土地储备供应项目方案”，实质是行政指令皇姑区城市建设局为拆迁人。
2、土地储备的主体错误：《决定》授权皇姑区城市建设局为拆迁人，搞土地储备是主体错误。被诉《决定》第二条中更加明确规定了“以上项目的拆迁储备工作由皇姑区城市建设局负责实施”。沈阳市政府的指定违反了《沈阳市土地储备办法》第六条规定：即“规划性质为房地产开发等经营性的建设用地和其他需要储备的土地应当纳入政府土地储备库，由市土地储备机构进行储备”。
3、授权皇姑区城市建设局为拆迁人错误：违反了《沈阳市土地储备办法》第十四条规定：“土地储备范围内的土地、房屋产权人，在土地储备决定规定的期限内，与市土地储备机构签定土地储备补偿协议，市土地储备机构按土地储备补偿协议进行补偿”，“补偿费用由市土地储备机构支付”。由此可知，规章规定的拆迁人是 市土地储备机构。
4、该《决定》批复的对象违反规章规定：在该《决定》中没有体现出土地储备方案的呈报主体，更没有体现批复对象，但是，从被诉《决定》和《关于国有土地使用权的批复》中完全可以确定：呈报主体和批复对象是皇姑区城市建设局。因为在同一天，沈阳市政府作出了以上三个文件。这就违反了《沈阳市土地储备办法》第十三条规定“市土地储备机构拟订土地储备方案，由市土地储备管理部门审核，报市人民政府批准。土地储备方案经市人民政府批准后，下达土地储备决定，收回土地储备范围内的土地使用权”。
5、《建设用地规划许可证》中没有规划“用地性质”，违反《沈阳市土地储备办法》第六条“规划性质为房地产开发等经营性的建设用地”的规定。
“用地性质”是规划时不可缺少的项目，为什么缺少了？原因是该《建设用地规划许可证》也是用来规避法律的一个临时文件，这一点在许可证中有明确标注：“本《建设用地规划许可证》，仅供拆迁使用，办理拆迁手续后自行作废”。
七、原审法院的审理期限长达7个月零18天，严重超审限，属于程序严重违法。即2008年12月25日受理，2009年8月13日送达，审限长达7个月零18天，法定审限是3个月。
综上所述，被上诉人以土地储备为名，使用不规划土地用途的方法，欺上瞒下，改变城市规划，行的是为开发商征地拆迁之实；被上诉人以土地储备的理由收回国有土地使用权的行为没有法律依据，是不合法的行政行为，应当撤销。
此案正在上诉程序审理中，告官与保官仍然在对抗中。
（作者：刘洋飞律师2009.08.20）
案情很简单：
原告高忠祥居住的小区叫御香园，是1998年旧城区改造开发建筑、1999年竣工入住的，位置在沈阳市皇姑区一环之内，北陵大街的东侧，在互联网电子地图上都能查到。
2007年9月13日，沈阳市人民政府做出《关于收回国有土地使用权的决定》(沈政地收字[2007]074号）和《关于国有土地使用权的批复》，以国家土地储备的名义收回沈阳市皇姑区北陵大街东地块的国有土地使用权，收回后由皇姑区城市建设局对该地块实施拆迁储备工作。于是，苦难的拆迁开始了，最终住宅被强制拆除。
一句话：原告居住的房屋所使用的土地被政府收回了。
被收回土地使用权的居民代表高忠祥，于2008年1月28日向辽宁省人民政府提出行政复议，辽宁省政府于2008年12月8日作出辽行政复字[2008]2号《行政复议决定书》，维持了沈阳市政府的决定。
高忠祥又向沈阳市中级法院提起行政诉讼，被告是沈阳市政府，要求撤销沈阳市政府收回土地使用权的决定。法院于2009年8月6日判决驳回原告的诉讼请求，高忠祥还是不服，向辽宁省高级法院提出上诉，此案正在审理中。
老百姓的官司打输了！
老百姓真的是没理、政府真的依法行政、法院真的是公正裁判吗？还是以事实说话，让大家评说。
沈阳市中级法院行政判决书的认定如下：
被告于2007年9月13日作出沈政地收字[2007]074号《关于收回国有土地使用权的决定》(以下简称《决定》)，决定收回“沈阳市皇姑区北陵大街东地块，规划建设用地面积为84000平方米。东至土地确权边线及黑龙江街道路中心线；西至北陵大街道路中心线；南至土地确权边线；北至宁山东路道路中心线。”被告向本院提交的的证据有：1、地籍处地籍工作联系单，证明作出该《决定》时土地的状况。2、国务院关于沈阳市城市总体规划的批复；3、贯彻国务院关于沈阳市城市总体规划批复的通知；4、沈阳市城市总体规划(1996-2010)，2-4号证据证明沈阳市总体规划情况。5、关于批准土地储备供应项目方案的决定，证明下达收回土地之前该土地储备方案已经批准，并下达了土地储备决定。6、沈规土证字2007年0214号《建设用地规划许可证》及两张附图，证明该地块已向沈阳市皇姑区城市建设局核发城市建设规划许可证。
原告诉称，其依法登记取得的土地使用权受法律保护；因国家土地储备收回原告合法取得、正在使用的土地使用权没有法律依据；被告没有收回土地的职权，被告收回土地的行为是滥用职权；皇姑区城市建设局没有土地储备的主体资格，被告将收回后的土地使用权交由皇姑区城市建设局事实土地储备，违犯了被告自己制定的《沈阳市土地储备办法》的规定；皇姑区城市建设局赶在《物权法》施行之前为土地储备搞突击拆迁是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举；辽宁省政府的复议观点是错误的。故请求本院撤销被告于2007年9月13日作出沈政地收字[2007]074号《决定》。
原告向本院提交的证据有：1、2007年4月18日招商会报道；2、金廊北段推出十五大招商地块；3、沈阳15地块来厦招商；4、沈阳皇姑招商力推“金廊”；5、拆迁补偿安置资金缴纳款通知单存根及回执；6、关于北陵大街东地块项目拆迁资金承诺函；7、2007—121北陵大街21号地块介绍；8、北陵大街21号等5宗地块竞得结果；9、关于隆丰宾馆地块拆迁工作情况的报告，1—9号证据均证明政府将该地块规划为商服用地，擅自改变城市总体规划。10、联建协议：11、辽宁省政协联建办2#住宅标志牌(照片)，10、11、15号证据证明该地块曾在1998年进行过旧区改造。12、沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)北陵大街东地块放大图照片，证明该地块被规划为居住用地。13、房屋所有权证，证明原告有土地有使用权。14、辽政行复字[2008]2号行政复议决定，证明《决定》经省政府复议予以维持。15、专用收款收据。
被告答辩称，被告具有法定职权，请求本院维持其单位作出的行政行为。
本院依职权调取了沈房拆裁(2009)第071号《城市房屋拆迁行政裁决》。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的1-4号证据不能直接证明被告收回土地的目的，不予采信；5-12号证据与本案无直接联系，不予采信；13号证据可以证明原告在被收回土地范围内有一处房产，予以采信；14号证据可以证明被诉行为经过行政复议程序，予以采信；15号证据未在指定期限内提交，不予采纳。被告提供的1号证据可以证明作出《决定》时土地的状况，予以采信；2-4号证据与本案无直接联系，不予采信；5号证据可以证明土地储备方案已经批准，予以采信；6号证据可以证明《决定》符合具体的城市规划，予以采信。
本院根据以上有效证据认定以下事实：原告在皇姑区白龙江街44号甲有一处房产，并于2000年取得了房屋所有权证。沈阳市规划和国土资源局于2007年9月13日作出沈规土附字2007年0214号《建设用地规划许可证》。被告于2007年9月13日作出《关于批准土地储备供应项目方案的决定》，并于同日作出沈政地收字[2007]074号《决定》，决定收回“沈阳市皇姑区北陵大街东地块，规划建设用地面积为84000平方米。东至土地确权边线及黑龙江街道路中心线；西至北陵大街道路中心线；南至土地确权边线；北至宁山东路道路中心线。”原告的房产在上述四至范围内。原告对《决定》不服，向省政府申请行政复议。省政府作出行政复议决定对《决定》予以维持，故原告向本院提起行政诉讼。在本案一审诉讼中，沈阳市房产局对原告作出了《城市房屋拆迁行政裁决书》。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)第五十八条的规定，被告有收回国有土地使用权的职权；被告提供的《关于批准土地储备供应项目方案的决定》和《建设用地规划许可证》可以证明原告房屋所在地已经被批准的土地储备项目，皇姑区城市建设局作为拆迁人负责实施。被诉沈政地收字[2007]074号《决定》，符合《沈阳市土地储备办法》第三、四条的规定。《关于批准土地储备供应项目方案的决定》中缺少土地储备机构拟定的土地储备方案，应视为程序上的瑕疵，但尚不能影响沈政地收字[2007]074号《决定》的合法性，故原告的诉讼请求应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
驳回原告高忠祥的诉讼请求。
高忠祥不服的上诉理由如下：
一、原判没有确认上诉人提供的1-9号证据，证明被上诉人收回土地的目的是建设“现代商贸中心区”，土地用途是“商服用地” 属于认定事实不清，证据不足。
1、原判将1-9号证据，故意拆分成1-4号证据，将5-9号证据划归证明另一个问题，这是典型的故意移花接木。
原判论述：“原告提供的1-4号证据不能直接证明被告收回土地的目的，不予采信；5-12号证据与本案无直接联系，不予采信”。
但是，事实并非如此，在一审时，上诉人向法庭提交了15份证据，除房屋产权证和行政复议决定书之外，上诉人用13份证据证明2个问题：第一个证明问题是，被上诉人收回土地的目的是建设“现代商贸中心区”，证据1-9；第二个证明问题是，该地块曾经在1999年经过旧城区改造，土地用途是“居住用地”，证据10-12、15。但是，在法庭确认证据时没有按照该证明体系，故意拆分、移花接木。
在证明第一个问题时，一审法院丢掉的5-9号证据，那么5-9号证据中有什么内容让中级法院害怕呢？请看证据9：2008年5月19日皇姑区政府给辽宁省政协主席骆林的《关于隆丰宾馆地块拆迁工作情况的报告》。该报告称：“隆丰宾馆地块是沈阳市金廊北段（地铁二号线）的重点招商地块，占地面积8.4万平方米，四至范围为东至黑龙江街，西至北陵大街，南至用地界限，北至宁山中路。2007年4月，沈阳市政府、皇姑区政府正式向国内外投资者推出沈阳市金廊北段现代商贸中心区的隆丰宾馆地块。2008年1月，香港瑞安集团通过摘牌取得了该地块建设用地使用权，并拟投资60亿元，将该地块与新上海广场项目联片开发，建设中国唯一的北方新天地项目。”该证据是书证，是皇姑区政府出具，盖有政府大印，直接证明了上诉人的证明目的。这确实让中级法院害怕！
2、原判认为，上诉人的第二组证据，即证据10-12，证明该地块曾经在1999年经过旧城区改造，土地用途是居住用地，“与本案无直接联系，不予采信”的确认是错误的。
因为，沈阳市政府在行政复议程序中答辩称：“储备的目的是为实施城市规划进行旧城区改建”，辽宁省政府行政复议决定书也认为，沈阳市政府收回土地是因为旧城区改造，所以上诉人才提供该组证据，反驳该观点。此次在行政诉讼中，沈阳市政府不攻自破，才改变说辞，怎么能与本案无直接联系呢？
二、原判没有认定被上诉人收回土地的目的建设“现代商贸中心区”，土地用途是“商服用地”属于认定事实不清，证据不足。
通过上诉人提供的1-9号证据，完全证明了被上诉人为“商服用地”收回土地，改变了土地用途，是违反《沈阳市城市总体规划》的行政行为。
三、原判采信被上诉人提供的5、6号证据、没有采信2-4号证据是错误的。
被上诉人的5、6号证据是为皇姑区城市建设局办理拆迁许可证制作的临时文件，不具有其他法律效力。2-4号证据是沈阳市城市总体规划，是被上诉人作出《决定》的法律依据，与本案有直接联系。
四、《土地管理法》第58条中没有规定有关人民政府有直接收回土地使用权的职权，原判依据该规定认为被上诉人有收回国有土地使用权的职权属于适用法律不当。
《土地管理法》第58条关于职权是这样规定的：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权”。
由此可知，行使收回国有土地使用权的主体是“有关人民政府土地行政主管部门”。“人民政府”对主管部门上报的意见进行审核批准，人民政府具有对内的“批准权”，而没有对外直接行使收回权。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第19条规定，对内“批准”行为是不可以诉讼的。所以，原判依据没有规定被上诉人对外有收回土地使用权的职权的法律规定，判决了被上诉人对外有收回土地使用权的职权，属于适用法律不当。
五、原判认为，被诉沈政地收字[2007]074号《决定》，符合《沈阳市土地储备办法》第三、四条的规定，属于适用法律不当。
请看这二条规定，《沈阳市土地储备办法》第三条“本办法所称土地储备，是指市人民政府根据社会经济发展的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，对国有土地依法收回、收购，对集体土地依法征用后予以储存的行为。”第四条“市规划和国土资源局是本市土地储备的行政主管部门。市土地储备机构具体负责土地储备工作。市计划、城建、房产、财政等部门按各自职责，做好土地储备的相关工作。 ”
由此可知，沈阳市政府没有按这二条规定办理，该《决定》不符合这二条规定。具体情形如下：
1、沈阳市政府没有“按照土地利用总体规划和城市规划的要求”收回土地。该地块规划为居住用地，但是，收回用作商服用地，违背了城市规划的要求。
2、沈阳市政府没有“依法”收回、收购国有土地。
对收回国有土地使用权的条件，《沈阳市土地储备办法》没有规定，它只规定了要“依法”收回，那么在哪部法律中规定了收回国有土地使用权的法定条件呢？《土地管理法》第58条规定了五种情形可以收回土地使用权，而且只有这五种情形才可以收回。
而沈阳市政府没有说明是因为哪一种情形收回土地使用权，更没有具体引用该条款的第几项。为什么呢？法律没有规定因“土地储备”可以收回土地，所以，他无法具体引用该条款的第几项，只笼统地引用了第58条。因“土地储备”收回土地使用权，恰恰违反了《土地管理法》第58条规定。
3、皇姑区城市建设局不是土地储备的主体，无权搞土地储备，沈阳市政府授权给其搞土地储备的拆迁工作，是违章行为。
《沈阳市土地储备办法》将沈阳市区内的土地储备工作授权给沈阳市土地储备机构，所以，在有行政规章授权的情况下，是不能另外授权。
六、判决认定《关于批准土地储备供应项目方案的决定》中缺少土地储备机构拟定的土地储备方案，应当视为程序上的瑕疵，尚不能影响被诉决定的合法性，该认定是错误的。
《关于批准土地储备供应项目方案的决定》何止缺少土地储备机构拟定的土地储备方案，它的全部程序都是违法《沈阳市土地储备办法》的。
1、用途错误：该《决定》第三条规定“本决定仅限于办理拆迁手续使用”，由此可知，该《决定》名义上是“批准土地储备供应项目方案”，实质是行政指令皇姑区城市建设局为拆迁人。
2、土地储备的主体错误：《决定》授权皇姑区城市建设局为拆迁人，搞土地储备是主体错误。被诉《决定》第二条中更加明确规定了“以上项目的拆迁储备工作由皇姑区城市建设局负责实施”。沈阳市政府的指定违反了《沈阳市土地储备办法》第六条规定：即“规划性质为房地产开发等经营性的建设用地和其他需要储备的土地应当纳入政府土地储备库，由市土地储备机构进行储备”。
3、授权皇姑区城市建设局为拆迁人错误：违反了《沈阳市土地储备办法》第十四条规定：“土地储备范围内的土地、房屋产权人，在土地储备决定规定的期限内，与市土地储备机构签定土地储备补偿协议，市土地储备机构按土地储备补偿协议进行补偿”，“补偿费用由市土地储备机构支付”。由此可知，规章规定的拆迁人是 市土地储备机构。
4、该《决定》批复的对象违反规章规定：在该《决定》中没有体现出土地储备方案的呈报主体，更没有体现批复对象，但是，从被诉《决定》和《关于国有土地使用权的批复》中完全可以确定：呈报主体和批复对象是皇姑区城市建设局。因为在同一天，沈阳市政府作出了以上三个文件。这就违反了《沈阳市土地储备办法》第十三条规定“市土地储备机构拟订土地储备方案，由市土地储备管理部门审核，报市人民政府批准。土地储备方案经市人民政府批准后，下达土地储备决定，收回土地储备范围内的土地使用权”。
5、《建设用地规划许可证》中没有规划“用地性质”，违反《沈阳市土地储备办法》第六条“规划性质为房地产开发等经营性的建设用地”的规定。
“用地性质”是规划时不可缺少的项目，为什么缺少了？原因是该《建设用地规划许可证》也是用来规避法律的一个临时文件，这一点在许可证中有明确标注：“本《建设用地规划许可证》，仅供拆迁使用，办理拆迁手续后自行作废”。
七、原审法院的审理期限长达7个月零18天，严重超审限，属于程序严重违法。即2008年12月25日受理，2009年8月13日送达，审限长达7个月零18天，法定审限是3个月。
综上所述，被上诉人以土地储备为名，使用不规划土地用途的方法，欺上瞒下，改变城市规划，行的是为开发商征地拆迁之实；被上诉人以土地储备的理由收回国有土地使用权的行为没有法律依据，是不合法的行政行为，应当撤销。
此案正在上诉程序审理中，告官与保官仍然在对抗中。
（作者：刘洋飞律师2009.08.20）
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