成都医疗损害赔偿律师专辑之二：【侵权责任法】医疗损害的举证与举证责任

               第一节  对医疗关系与损害后果的举证责任

[问题1]医疗损害赔偿纠纷诉讼中，是否存在医疗关系、是否发生医疗损害后果的证责任应由医患哪一方承担？

[问题2]证明存在医疗关系的证据有哪些？

[意见]

第7条  医疗关系与损害后果的举证责任

在医疗损害赔偿纠纷诉讼中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应当提交当提交病历及相关资料说明相应的诊疗过程。

交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，人民法院可以认定存在医疗关系。

【意见主旨与解读】

本条是关于证明医疗关系存在及医疗损害责任要件的举证责任的规定。

    一、医疗损害赔偿责任构成要件的演变过程

    医疗损害赔偿责任作为侵权责任之一种，应当具备侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错四大要件，但其中就损害后果及主观过错、侵权行为与为与损害后果存在因果关系三个要件，自《民法通则》颁行以来，存在一个逐渐演变的过程。

   《侵权责任法》实施前，处理医疗损害赔偿纠纷的主要依据是《民法通则》、《医疗事故处理条例》及《民事证据规定》。依据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故概念进人了民事赔偿领域，医疗损害赔偿纠纷案件在实务中一直呈现着案由、法适用及鉴定的二元化。而且就举证责任而言，《民法通则》与《医疗事故处理条例》的规定也不尽相同。《民法通则》并未对医疗损害赔偿纠纷案件的处理做出专门规定，属于一般侵权范畴，适用一般侵权责任的规定，即举证责任属于过错责任，而《医疗事故处理条例》第33条规定了六种不属于医疗事故的情形，第49条规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，也即免责事由。此外，未达到《医疗事故处理条例》第4条规定的达到事故等级的损害后果的，由于损害后果达不到医疗事故程度，当然不构成医疗事故，由此依据第49条的规定也要免除责任。可见，医疗事故责任的构成要件与一般医疗损害责任不同，即医疗事故以达到医疗事故等级的损害后果为条件，而一般医疗损害责任的构成并不以损害达到相当程度为条件。再者，在主观过错、侵权行为与损害后果存在因果关系要件方面，也存在规定不一和逐步发展变化的过程，主要是《民法通则》一般侵权责任的过错责任到《民事证据规定》第4条规定的过错推定责任到《侵权责任法》的过错责任与过错推定责任相结合的演化过程。

   《侵权责任法》第七章对医疗损害责任进行了专章规定，共11个条文。除细化了如违反告知义务、保密义务、适当诊疗义务（相对于过度诊疗而言）等医疗侵权行为的具体类型外，针对医疗损害责任一般构成要件，集中体现在该章第一条，即该法第54条，该条文对医疗损害责任做了概括性、统领性规定。该条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从该条规定不难看出，医疗损害责任构成同样需具备四个要件，即侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果具有因果关系及主观过错。这一点与一般侵权责任并无区别。

二.关于存在医患关系与发生损害事实的举证责任承担

    医疗损害责任属于一般侵权责任，在举证责任方面原则上应适用“谁主张，谁举证”的一般规定，即我国《民事诉讼法》第64条第l款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。据此，患方本应就医疗损害构成的全部要件事实承担举证责任。但同时，必须注意的是，通常讲举证责任，主要是讲结果责任，即案件争议的要件事实真伪不明时由当事人哪一方承担不利诉讼后果。但举证责任还有另一方面的内涵，即行为责任，它是指当事人双方就争议事实提供证据的责任。从法理上讲，结果责任只能由当事人一方承担，而行为责任则由当事人每人各方均要承担，即方当事人都有责任提交由其保管的相关证据。审判实践中，不能把结果责任与为行为责任混为一谈从而认为行为责任也由当事人一方承担。由此，在医疗损害赔偿诉讼中，原则上由患方承担构成医疗损害的举证责任（结果责任），同时医患双方均应承担提交其保管的证据责任（行为责任）。

    本质来说，医患关系的存在是患方主张损害赔偿的基础依据及前提条件，是相对于合同法的视角而言的，因为医患关系归根结底是医疗服务合同关系，如果不存在这种法律关系，患方起诉医医方赔偿即缺乏诉权依据，故而患方应对医患关系的存在承担举证责任。由于医患关系是双务务合同关系，通常在时间上具有持续性，权利义务内容上也相对复杂。比如，为明确明确诊断某一复杂病案，可能需要检查的项目可能会有几项、儿十项甚至更多，涉及在时间、空间上相互独立的多个诊疗行为。但作为侵权责任构成要件的侵权权行为，能只是众多诊疗行为之中的一个或一部分，所以对于患者而言，患者证明者证明医患关系的存在，并不是要求其证明医患关系存在过程的始终，而只要能够证明侵权权责任构成要件的侵权行为是医方积极行为，或存在医患关系情况下，医方存在不作作为即可。换言之，从侵权法角度来看，患方需要证明的是作为侵权责任构成要件的侵权行，也即引起损害后果的医方积极作为或医方不作为的存在。

理解患方的举证责任，还要考虑到以下几方面：

其一，作为患者，证明侵权行为存在是其应尽的诉讼义务。但侵权行为的证明标准问题值得探讨。对于带有很虽专业性的医学问题，我们不能要求患方对其主张的每一-侵权行为都能明确指出违反了哪一个或哪些具体的法律、法规或诊疗规范。对于多个诊疗行为被指侵权的，患者能就主要的或关键的诊疗行为违反法律、法规或诊疗规范予以证明即可。

其二，关于发生损害后果的举证责任，完全适用“谁主张，谁举证”的规则。根据《侵权责任法》第16条及《人身损害赔偿解释》第17条、第18条的规定，受害人因医疗行为遭受人身损害的，因就医治疗费支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费费，医疗机构应予赔偿。患者致残的，医疗机构还应账偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶人生活费以及因康复护理、继续治疗发生的必要的慷复费、护理费、后续治费；患者死亡的，医疗机构还应赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《侵权责任法》在赔偿项目上取消了《民法通则》及《人身损害赔偿解释》规定的被扶养人生活费一项，但并不是说该项目费用不再赔偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（以下简称《适用侵权法通知》）第4条的规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计人残疾赔偿金绘或死亡赔偿金。另外，《人身损害赔偿解释》第19-30条还对患方举证项目及举证标准，尤其是有关证据关联性、损失合理性确定的问题进行了规定，患者应按其规定要求完成举证义务。比如，关于关联性问题，患者在，|甲地居住，在乙地就医，在不能明其他关联事实的情况下，持甲地至丙地的交通费票据、住宿费票据，而主张交通费、住宿费损失的，人民法院难以支持。再如，关于合理性问题，患者持双人误工证明主张护理费损失，而鉴定意见明确需一人护理，则患方就有故意扩大损失之虞，扩大部分不能支持。再者，如果患方按住所地或经常居住地相关标准主张残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费的，应就其住所地或经常居住地（省、自治区、辖市以及经济特区和计划单列币）居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准进行举证。患者主张精神损害抚慰金的，应按《最高人民法院关于确定民事权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）的规定承担举证责任。

其三，鉴于医疗行为的特殊性，病历资料书写与保管的特殊性，医方亦有完全提交其所保管的病历资料的义务。如果隐匿病历缺失i失或拒／f<提供，将承承担由此产生的不剂后果，《侵权责任法》第58条亦直接将此规定为推定医方有过错的情形之一，这说明就医疗损害而言，在有些，陛情况下医方也负有举证责任，法律对此种情形下的举证责下的举证责任进行如此分配是公平的。

在规定患方举证责任的同时，《北京指导意见》规定：医疗机构应当提交病历相关资料说明相应的诊疗过程。这是要求在患者一方承担举证责任（结果责任）的同时，医疗机构应承担提交由其保管的相关证据的行为责任。医患关系有其特殊性，一是患方就医疗专业知识知之甚少，而医学又是一门专业性极强的系统性科学；二是按相关规定，医疗病程资料由医方记录，而且相当一部分病程资料由医方负责保管。纠纷一旦发生，如果仅要求患方提交证据，显然对患者不公。并且，尽管在制度上已明确规定了患方有权封存或复印病历资料，但如若封树存或复印卸的病历资料不完整，其后果仍由患方承担，显然不利于患方。医疗病程资料主管由医方保管，因此医方应当提交相应的证据。

     三、患方证明医疗关系存在的相关证据

    一般来讲，患者可以通过多种方式证明医患关系的存在，其中最常见的书证有挂号单、交费单据、门诊病历、出院证明等均可以证明医患关系的存在。此外，诸如X光片及报告单、检查通知单、住院通知单、120 ,119等急救电话通话通话记录等也可以用于证明医患关系的存在。正因如此，《北京指导意见》第7条还规定：交费单、挂单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一力提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，人民法院可以认定存在医疗关系。当然，这些证据通常只能证明医患关系的存在，这还不不足以引起医疗损害责任，患者还必须证明引起损害后果的侵权行为的存的存在。

   【案例与评析】

    案例：

   2007年5月7日，患者樊某因双膝疼痛入住某医院，经医院诊疗，初步诊断岁双膝骨性关节炎、高血压病、左下肢静脉曲张。同年5月11日，医院拟对樊某行双膝人工关节置换术，但患者在进入手术室后血压高达220/ 110(mmHg，医院遂暂停麻醉及手术。同年5月16日，医院对患者实施了手术。术后，患者出现昏迷不醒、感觉丧失等恶性症状，经CT检查有脑梗塞表现，属于迁延性昏迷（植物入状态）。后因赔偿事宜发生争议，患者遂诉至一审法院，请求医院赔偿医药费、伤残补助费、护理费、误工费、后续治疗费、交通费、被扶养人生活费、通讯费等费用3086932. 96 元（不含医院已支付的费用）。诉讼理由是，医院在患者血压高达高达2000/114mmHg.、210/108mmHg、未征求患者及家属同意的情况下实施手术，给患者造成严重后果。某医院辩称，患者入院后，对其实施了符合医疗常规的诊疗行为，履行了应尽的告知义务，诊疗行为与患者目前状况无因果关系。诉讼中，经患方申请，法院委托了法大法庭科学技术鉴定研究所，就某医院对患者的诊疗行为是行为是否有过错；若存在过错，该过错与患者损害后果之间是否存在因果关系及患者的伤残等级进行鉴，定。该所经过鉴定出具鉴定义书，其叶分析意见第2条为：“医院对被鉴定人樊某诊樊某诊断正确，选择施行双膝人工关节置换术未违反医疗规范，手术操作未见不当，发生脑梗塞后的抢救及治疗未见明显不当。但被鉴定人樊某属高龄患者，既往有明确高血压病史，心电图示ST -T改变，具有发生手术意外并发症的高风险，而且双膝同时手术创伤性大，更增大了这种风险性。人院后樊某血压波动大，第一次进手术室后因血压过高而延期手术，经短期对症治疗后，血压下降，可以再次安排手术。在二次人手术室后其血压再次升高，经处理后血压降至170/95mmHg水平，虽然此种情况不属于绝对禁忌症，可以尝试进行手术，但在没有对被鉴定人樊某谋进行全面体检，没有对其内科疾病进行系统治疗的情况下，这种尝试并非最佳选择。此时医院更应重视该手术的高风险性，不仅应对被鉴定人樊某及其家属着重告借知手术风险性，而且应就其内科疾病控制情况、手术可供选择方式等信息进行全面面评估及告知。根据目前材料，表明医院对进行该手术可能产产生的严重后果缺乏足够的预见性，对被鉴定人樊某及其家属未进行充分告知存在不当。其他诊疗行为未见明显不当”。分析意见第3条为：“医院不当诊疗行为与被鉴定人樊某小良损害后垢果之间的因果关系为：被鉴定人樊某目前损害后果是手术后发生脑梗塞的疾病转归。根据现有材料，未发现医院存在直接导致其发生脑梗塞的不当诊疗操作，其脑梗塞的发生应为手术并发症。但医院告知不充分的不当会影响被鉴定人樊某及其家属对相关治疗的风险预期，对选择治疗方式具有不利影响。”鉴定结论为：“一、医院在对被鉴定人樊某诊疗过程中存在告知不充分的诊疗不当；二、根据目前材料，未发现某医院存在直接导致被鉴定人樊某伤残后果的当当诊疗操作，但医院告知不充分的不当行为对被鉴定人樊某及其家属选择治疗方式具有不利影响；三、被鉴定人樊某目前为一级残。”一审法院在指明后续治疗费另行处理的前提下，做出判决：某医院赔偿患者止到2009年7 月31 日之前的各项损失合计31万余元。判决后，患方不服，上诉二审法院，经二审法院调解，双方达成调解协议：扣除患方尚欠的应负担的医药费外，医院赔偿患者各项损失合计88万元。后患者出院，并执行完毕。

    评析：

   此案对一般情形下医方与患方就医患关系存在、侵权行为以及损害后果事实的举证情况反映得比较全面。第一，就双方存在医患关系双方并无争议，无须患者行举证。当然如果存在争议，患方所持有的住院通知单、押金单等也足以证明这一事实的存在。第二，就医疗行为了法院，法院委托的司法鉴定工作亦得以顺利进行。第三，患方诉指医方在患者血压高达200/114mmHg,210/108mmHg，在未征求患者及家属同意的情况下实施手术，实质上是认为医方侵犯患方知情同意权，医方实施了侵权行为。经司法鉴定，患方尽到了证明医方实施侵根权行为的举证责任，法院认可了医方侵权事实。第四，就损害而言，患方针对其请求，向法院提交了医疗费单据、交通费单据、通讯费单据、护理费单据等票据，同时通过鉴定完成了患者构成伤残的举证责任。应当说，患方举是比较全面的。当然，一审判决基于相关规定未支持患者其全部请求，则属于法官运用证据规定进行证据采信及法律适用的问题。

   【相关规定】

   《侵权责任法》

    第五十四条  患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

   《人身损害赔偿解释》

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一扣款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误宿费和误工损失等其他合理费用

   《民事证据规定》

    第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

                 第二节：对医疗过错与因果关系的举证责任

[问题3]

对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，对是否存在医疗过错以及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，应由医患哪一方承担举证责任？

[问题4]对医疗机构是否履行知情告知义务，应由医患哪一方承担举证责任？

（意见）

第8条  对医疗过错、因果关系以及医疗机构是否履行告知义务的举证责任

对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在在因果关，应当承担相应的举证责任。

医疗机构是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗力案等情况的义务，由医疗机构承担举证责任。人民法院院应当根据病历记载、知情同意书等证据进行综合认定。

【意见主旨与解读】

本条文是《侵权责任法》施行后，对作为医疗损害责任构成要件的过错及因果关系要件的举证责任承担的规定。

一、过错、因果关系举证责任承担的演变过程

   如前文所论，自《民法通则》颁布实施以来，医疗损害责任构成要件的举证责任经历了一个逐渐演变的过程，其中的过错、因果关系要件经历了二度转换。

   在《民法通则》框架下，医疗损害赔偿责任不属于特殊侵权，而属于一般侵权任的一种，当然适用举证责任的一般规则，即“谁主张，准举证”。当时处我国处于社会主义计划经济条件下，医疗服务还主要是一种社会福利，医患纠纷很少发生，即便偶有发生，也主要通过行政手段来解决。处理医患纠纷的主要依据是《民法通则》实施半年后，于1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》。该办法作为行政法规，主要侧重于医疗事故的管理、鉴定、认定，及对相关责任人的行政处理。而对于患者的救济，则采用行政补偿的办法，不是真正意义上的民事赔偿，且规定尤为简单，在赔偿方面只涉及一个条文。该办法第18条规定：确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费：费标标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。医疗事故补偿费，由医疗单位支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴。病员由于医疗事故所增加的医疗费，由医医疗单位支付。不难看出，在《医疗事故处理办法》中还没有医医疗损害赔偿责任的概念，对医疗事故采取的是补偿。对于过错、因果关系的举证责任问题，该办法尚没有明确的规定，且该办法隐含着医疗机构在不构成医疗事故的情况下免责的规则。据此，可以说在当时的社会背景下，医疗损害赔偿纠纷没有表现为真正民事意义上的纠纷，主要是通过行政手段来解决，而且医患纠纷也限缩在医疗事故这样一个狭小的范围之内。但从民法角度来说，还应当对这一类案件的举举证责任问题，给出一个基本的定位。从《民法通则》的规定来看，医疗侵权没有被作为特殊侵权类型来规定，这类侵权责任纠纷的举证责任当然应适用一般侵般侵权责任的规定，即“谁主张，谁牟证”。

    随着我国社会主义市场经济体制的确立和逐步发展，医疗机构的福利色彩逐渐弱化，医疗机构的运营渐趋市场化，而社会保险内容之一的医疗保险相对树滞后，患者就医成本明显增加，医患矛盾加剧。20世纪末叶，作为真正意义上的民事案件，人民法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件明显增多。近年来，更是增幅明显。一时间，如何平衡医患关系，既利于保护作为个体受害患者的合法权益，又不至于加重医疗机构负担，阻碍具有高度风险性的医学的进步，从而在整体上不利于患者群，便成为医学界、法学界、司法界乃至于整个社会关注的热点。在审判实务中，过错、因果关系这两大医疗损害责任要件的举证责任承担成为焦点问题。医一门专业性极强的科学，对于一般患者而言，或可谓一无所知，或者知之甚少，在此情况下，要求患者与以此为业的医疗机构就医学专业问题进行对等攻防，明显对患者不公，也几乎是不可能的。在这一点上，，患者明显处于弱势，在医患纠纷中患者属于弱者逐渐成为主流观点，对患者给予程序救济成成为司法的必然。在这种背景下，对过错、因果关系责任要件进行举证责任倒置便被被审判实务所采纳，并作为审实务的成功经验成果被2001年12月最高人民法院颁布的《民事证据规定》固定下来。该规定第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。至此，疗损害赔偿纠纷案件中，过错、因果关系责任要件的举证责举证责任倒置得以正式确立医疗损害赔偿纠纷案件的举证责任实现了演变过程中的第一次转换实行举证责任倒置，减轻了患者的举证责任，为更加有效地保护患者权益确实起到了积极作用。应当说，在当时的历史条件下，举证责任倒置的定位，在维护弱者权益，维护公正义，促进医疗机构提高医疗服务质量，加强责任心，促进医学发展等方面，具有一定的积极意义。

    但同时，从审判实务中确立举证责任倒置直至《民事证据规定》的出台，反对声音一直不断，主要来自医学界和和医疗机构。反对理由在于：医学是一门专业性很强的科学，具有高风险性，科技水平虽有长足进步，但永远也不会穷尽一切问题，医学认识还有一定的局限性。如果实行举证责任御置，势必把医学认知局限的风险强加给医疗机构，对其不公。再者，从全人类健康利益的角度考虑，医学进步是人类的共同要求，但医学的点滴进步都是有风险伴生的，而实行举证责任倒置，就会使医务人员为规避风险缩手缩脚，进而阻碍医学进步及医疗水平的的提高，从而最终损害患者群的整体利益。在审判实务中，举证责任倒置引发的负面后果也有所显现。比如，由于实行举证责任倒置，举证责任成本降低，患者滥用诉权，为给医疗机构、法院施加压力，“医闹”现象已经相当普遍，医疗机构为为了应对可能发生的医疗纠纷，规避风险，实施过度诊疗，直接导致患者负担的加重，损害患者利益，而引发新的医患纠纷。以上种种，引人深思。为调和医患关系，不得不寻求新的平衡点。在侵权责任法起草审议的过程中，医疗侵权问题要不要作为专章进行规及如何规定，尤其是医疗侵权的举证责任倒置的去留问题，引发厂全社会的j¨泛关注和热烈讨论。为此，立法机关给予了充分的关注和回应，侵权责任法也几易其稿。作为全社会参与、两种立场博弈的结果，形成了最终颁行的版本。《侵权责任法》最终对医疗损害责任作出了专章规定，并在举证责任问题上去除了举证责任倒置的规定，回归了“谁主张，谁举证”的一般规则，实现了举证责任演变过程的第一次转换，也可以称之为回归。同时，侵权责任法对过度诊疗行为也进行了规制，体现在该法第63条的规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗疗规范实施不必要的检查。当然，所谓回归，也并不是说任何类型医疗损害的举证责任均完全由患者一方承担。在侵犯患者知情权的纠纷中，针对患方主张医院消极不告知的事实，按照有行义务者承担举证责任的法理，医院应当对其履行告知义务承担举证责任。另对于医疗产品损害和输血致损，《侵权责任法》将其定位为产品责任，举证责任的承担也与一般医疗损害有所不同。基于以上，《北京指导意见》第8条规定了两方面的内容：其一，对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。其二，医疗机构是否履行了向患者—干-)J．说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况的义务，由医疗机构承担举证责任。人民法院应当根据病历记载、知情同意书等证据进行综合认定。

二、《侵权责任法》的实施对审判实务的影响

    《侵权责任法》规定了医疗侵权纠纷的举证责任，对《民事证据规定》的相关规定进行了修改，这将对审判实务主要产生两点影响：

    其一，鉴定费用由谁预交

过错与因果关系的举证责任由患者承担。根据《民事证据规定》关于由承担举证责任一方负责申请鉴定的规定，如因相关证据达不到证明标准而需要通过鉴定程序确认有无过错和因果关系时，则应由患者方预交鉴定费用。至于最终由哪一方负担要根据诉讼结果来定。当然，如果患者一方举证达到厂高度盖然性的证明标准要求，则法院可以直接认定，而无须通过鉴定来确认相关事实。

    其二，模糊鉴定结论对案件处理结果的影响。

在审判实务中，关于因果关系的鉴定通常会有不确定的结论，一般表述为“不排除医疗机构医疗行为与患者损害后果存在因果关系”。在这种情况下，法院应首先要求鉴定机构进一步给出明确的结论。在鉴定机构未予明确结论的情况下，基于这种鉴定结论没有明确因果关系的存在，如结合相关证据无法立足高度盖然的证明要求认定医疗机构医疗行为与患者损害后果存在因果关系是，应由承担举证责任的患者承担不利后果。而在举证责任倒置情形下，如鉴鉴定结论没有明确不存在因果关系，而基于医疗机构对“医疗行为与损害后果不存在因果关系关系”承担举证责任而应由其承担不利诉讼后果。

   【案例与评析】

   案例：

   2010年5月7日王某人住某医院治疗疝气。5月1 1日，医院为王某进行右腹股沟无张力疝修补术手术。王某在出手术室时出现阴囊肿胀，住院观察7天，未见明显消肿。后感觉阴囊坠胀，无法正常行走。医院建医院建议回家休养，王某在家休息时发现其阴囊继续肿胀不见明显消退，并且行走一直不适，感觉身体无力。后到其他医院就医检查，发现有明显的精索鞘膜积液。王某再次回某医院就医抽出鞘膜积液，但仍无改观。遂诉至法院，要求判令某医院赔偿医疗疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费等损失合计35050元，并承担诉讼费。诉讼中，根据王某的申请，法院委托某司法科学证据鉴定中心造定中心进行司法鉴定，该鉴定中心出具意见书，认定“被鉴定人王某术后出现的右侧阴囊血肿形成为常见并症之一，与某医院的手术操作技术性缺陷有因果关系，参与度F级（理论系数亿lOOu/o，参与度范围90%-100%）”。王某为此支付鉴定费915150元。法院经审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在本案中，参考司法鉴定意见，法院判令某医院对王某对王某的合理损失殍担赔偿责任。依据《侵权责任法》第54条之规定，判决如下：“一、某医院于判决后十日内赔偿王某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费合计一万九千八百元；二、驳回王某其他诉讼请求。鉴定费九干一百五十元，由某医院负担。”判决后，双方均未上诉。

     评析：

     本案争议事实发生在《侵权责任法》实施之后，应当适用《侵权责任法》的规定本案双方争议的焦点在于，王某于右侧腹股沟无张力疝修补术手术后出现的阴囊肿胀，无法正常行走的后果与某医院为其施行的手术是否存在因果关系。王某虽证明了双方医患关系存在，同时对因手术造成的损害后果，包括各项损失进行了充分的举证，但仍没有完成举证责任。于是，就因果关系存在与否的问题，按照“谁主张，谁举证”的原则，王某向法院提出了鉴定申请，法院委托了某司法科学证据鉴定中心进行了鉴定，鉴定结果明确了某医院手术存在缺陷，医疗行为与王某损害后果存在因果关系，而且明确了参与度F级（理论系数值100%，参与度范围围90%-100%)，至此，王某完成了举证承担来看，王某负有举证责任，所以王某在提出鉴定申请时要要预交鉴定费。如果王某无正当理由拒绝预交鉴定费用致鉴定不能进行，则应视为王某就因果关系要问题未完成举证责任，将可能承担不利的诉讼后果。同时，从判决结果结果可以看出，鉴定费用最终由败诉方承担。如果此案中鉴定结果是不存在因果关系，则鉴定费用应有败诉的王某承担。

   【相关规定】

  《侵权责任法》

   第五十四条  患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错由医疗机构承担赔偿责任。

    第六十三条  医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

  《民事证据规定》

第四条  下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

........

   （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

    有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

    编者按：本文由成都知名律师/成都医疗损害赔偿律师 周向阳律师 根据《医疗损害赔偿纠纷裁判精要与案例解读》编辑整理