【成都医疗损害赔偿律师】专辑：《侵权责任法》对医疗损害赔偿诉讼的影响

  关键词  成都医疗损害赔偿律师 侵权责任法 医疗损害赔偿诉讼  影响

由于医疗活动的专业性、隐蔽性特点，使得医疗侵权赔偿纠纷成为了当难处理的纠纷之一。这里所说的“难”，主要表现在以下几个方面：第一，医疗纠纷处理法律不统一，长期以来诉讼案由、法律适用、医疗鉴定呈现二元化的状态，使得医疗纠纷的处理变得扑朔迷离，难以把握和操作，以至于纠纷最终的处理结果充满了变数。第二，医疗纠纷中的医患双方力量对比悬殊。一般认为，在医疗活动中，医方处于优势地位，掌握着医疗主动权，掌握着技术优势，而患方处于被动地位，因此纠纷处理中相关部门往往出现向弱势群体——患方——倾斜的趋势。2009年底出台的《侵权责任法》第七章构建了一整套有关医疗损害赔偿纷的司法处理制度，对于我国当前的医疗纠纷民事处理会产生深远的影响。本文从宏观方面阐述《侵权责任法》对医疗损害赔偿诉讼的影响。

                    第一节 医疗损害赔偿制度的统一

【原理阐释】

一、医疗损害赔偿二元化现象的的的弊端

医疗损害赔偿纠纷一直是人民法院审理的一类疑难案件。由于国务院于2002年颁布了《医疗事故处理条例》，最高人民法院于2003年下发了《关于参照{医疗事故处理条例）审理医疗纠纷盼民事案件的通知》，在这两个规范性文件的指导下，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件的过程中，逐渐形成了由三个双轨制构成的二元化现象。具体表现在三个方面：一.是诉讼案由的双轨制，既有医疗事故损害赔偿纠纷，也有医疗事故以外的一般医疗损害赔偿纠纷；二是鉴定的双轨制，既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定；三是赔偿的双轨制，既有适用《医疗事故处理条例》》进行的医疗事故赔，也有适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》进行的赔偿。在《侵权责任法》颁布之前，由于二元化现象的存在，医疗损害赔偿案件的处理在公正与效率问题上十分突出。这主要体现在两点，一是由于两类鉴定的存在，使得大部分案件经历多次鉴定，案件审理时间长，效率低下；二是由于《医疗事故处理条例》规定的医疗事故赔偿与法律、司法解释规定的人身损害赔偿相比项目少、标准低，使得实践中出现了赔偿的倒挂现象，即一些经鉴定不构成医疗事故但医院确实因其过错行为造成患者人身损害后果的，患者获得的赔偿数额反而要高于经鉴定构成医疗事故的患者的获赔数额，造成了极大的不公正。而且这种现象在全国范围内都普遍存在，引起了《侵权责任法》的立法者的注意。

二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿制度的统一

   为了解决医疗损害赔偿纠纷案件中的法律适用“二元化”带来的上述问题。《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。《侵权责任法》已经于2010年7月1日实施，该法的实施，必将对人民法院审理医疗损害赔偿案件产生深远的影晌。此外，最高人民法院也于2010年6月30日下发了《侵权法适用通知》，对《侵权责任法》的溯及力、医疗损害鉴定、被扶养人生活费等问题作出了原则规定。

   《侵权责任法》抛弃了“医疗事故”的概念，在第七章专章规定了“医疗害责任”，而不是此前医疗界曾经呼吁的“医疗事故责任”。从第七章的内容看，也没有关于医疗事故的任何规定。立法者及法学专家认为，《侵权责任法》对医疗损害责任的赔偿没有像《医疗事故处理条例》那样作出特殊规定，甚至该法第七章没有规定医疗损害应该如何赔偿。没有赔偿问题的特殊规定，就说明医疗损害赔偿与《侵权责任法》规定的产品责任赔偿、交通事故赔偿等一样，赔偿项目和赔偿标准等都统一适用《侵权责任法》的规定。

   同时，由于法律不再采纳医疗事故的概念，因此，在民事审判领域，对于2010年7月1日以后发生的医疗损害赔偿纠纷案件，人民法院不再采用医疗事故损害赔偿纠纷的诉由，也不再委托医疗事故技术鉴定。在确定医疗机构医疗损害责任成立之后在确定具体赔偿标准上，人民法院也不再区分医疗事故的赔偿和医疗事故以外的其他医疗损害的赔偿。从而实现了医疗损害赔偿法律制度的统一。

【实务问题及难点】

    《侵权责任法》的颁布，从立法上统一了医疗损害赔偿法律制度，但是在司法实践中应该如何操作，在立法中并没有明确而具体的规定，因而留下了大量的司法实务问题需要选一步研究和规制。 

一、关于医疗损害赔偿纠纷案件的案的案由

   2000年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》就医疗纠纷规定了两类案由：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合问纠纷。对医疗事故损害赔偿纠纷案由的确定主要根据是国务院《医疗事故处理条例》。

    2008年最高人民法院发布了《民事案件案由规定》，该规定将关于医疗纠纷的案由修改为“医疗损害赔偿纠纷”和“医疗服务合同纠纷”。也就是说，将原的医疗事故损害赔偿纠纷改变为医疗损害赔偿纠纷。原因是医疗事故损害赔偿纠纷这个案由未能完全体现医疗纠纷民事责任的性质|。

    根据《侵权责任法》的规定，在医疗侵权民事责任中不再使用医疗事故念，并单独设立“医疗损害责任” 一章。为了适应这种立法上的变化，2011年2月18 日，最高人民法院发布了《关于修改（民事案件案由规定）的决定》，增加了“医疗损害责任纠纷”这—案由，并包括两个下级案由：“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品责任纠纷”。至此，我国医疗纠纷的案由体系初步形成。分为一个三级案由“医疗损害责任纠纷”，三个四级案由“医疗服务合同纠纷”、“侵害患者知情同意权责任纠纷”、“医疗产品责任纠纷”。总的来说，主要包括两类案由，即医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷。但就医疗侵权纠纷来说，主要是“医疗损害责任纠纷”和其下的两个子案由：侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷。

另外，由于有两个案由，这就涉及法院能否依职权改变案由的问题。一般来说，法院原则上不能依职权改变案由。但在审判实践中，当事人由于法律知识欠缺，在起诉时，确定的案由往往不可能完全正确，这就需要重新确定符合诉讼关系的案由。出现这种情况，法院应行使释明权，在法院行使释明权后，原告依然不申请改变案由，法院则应按照原案由继续审理，适用与适用与该案由相适应的法律。由于《关于修改（民事案件案由规定）的决定》将与有关医疗赔偿案件的案由确定为医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷，所以问题变得比较简单。原告要么选择医疗损害责任纠纷，要么选择医疗服务合同纠纷。如果原告选择医疗损害责任纠纷，那么法院适用侵权责任原理来审埋；如果原告选择医疗服务合同纠纷，那么法院适用合同责任原理来审理。由于侵权责任和合同责任在时效、举证责任、损害赔偿额计算等方面的不同，原告要承受因自己选择案由而产生的相应后果。

二、关于如何适用法律确定医疗损害赔偿项目和计算标

   《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准“二元化“问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法}关于赔偿范围和标准的规定。也就是说，在《侵权责任法》实施之后，患者一方当事人在与医疗机构发生医疗损害争议后，如果依据《侵权责任法》将医疗机构诉至法院的，在这种情况下，虽然《医疗事故处理条例》尚未被废除或者修改，但法院应当尊重《侵权法》的立法本意，不应再区分医疗事故与非医疗事故，而应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的各项规定。因为，只有坚持法律适用荫的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理的效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公玉平的处理。

对此，为贯彻《侵权责任法》的实施，各地的指导意见也根据《侵权敢责任》的精神做墩出了相应的规完。例如，《北京司法指导意见》第35条规定，确定医疗损害赔偿，应统一适用《侵权责任法》及相关司法解释关于赔偿范围和标准的各项规定。《上海司法指导意见》第一条规定，2010年7月1日以前发生的医疗损害纠纷按当时的法律法规处理，2010年7月1日以后发生的医疗损害纠纷适用《侵权责任疰》及相关规定处理。

三、赔偿责任比例

    赔偿责任比例是确定了侵权责任成立之后的又一个重要问题。不过关于这问题的表述比较多，也比较混乱。有称“原因力”的，也有称“责任程度”的，还有称“参与度”的。我们认为，确定赔偿比例是审理案件的法官审判工作的分内之事，因此，法官在确定赔偿责任的时候，可以使用赔偿比使用赔偿比例、责任程度等带有法律适用意义的表述方式。而在医疗损害鉴定过程中，由于鉴定人员只是从医学理论和技术层面判断过错医疗行为在损害后果产生方面的贡献程度，考虑的因素比较单一，往往不会考虑案件的其他具体事实和情节，是一种纯技术分析，因而表述为参与度、原因力等更合适。

    医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系，只要诊疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担，是不合理的。应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。审判实践中一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的参与程度来确定赔偿的比例。

    例如，《北京司法指导意见》第36条规定，确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过错行为在损害结果中的责任程度、损害结果与患者原有疾病状况之问的关系以及医疗科学发展水平、、医疗风险状况等因素。

此外，《浙江司法指导意见》第19条规定，患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。

【法条链接】

《侵权责任法》：

第54条  患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

《侵权法适用通知》：

第1条  侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

第2条  侵权行为发生在侵权责任法施行前，，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

《浙江司法指导意见）

第3条  患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权寅仕之之诉或违约任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。

患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，人民法院应兰向其释明并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。

第19条  患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任c

《北京司法指导意见）

第1条  本指导意见所称医疗损害赔偿纠纷，是指患者一方认为在诊疗活动中受到损害，要求医疗机构承担侵权

第2条 患者一方，是指直接遭受人身损害的患者、依法由患者承担扶养义务的被扶养人以及死亡患者的近亲属。

第3条 第35条  确定医疗损害赔偿，应统一适用《侵权贡任法》及相关司法解释关于赔偿范围和标准的各碜匳规定皮。

第4条 第36条  确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过错行为在损害结果中的责任程度、损害结果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。

                          第二节 举证责任倒置的变更 

【原理阐释】

举证责任倒置是指在医疗损害侵权诉讼中，由医方承担医疗行为是否存在错以及与损害后果之间因果关系的举证责任。以《民事证据规定》和《侵权责任法》为界，我国医疗损害侵权诉讼中举证贡任的分配可以分为如下三个阶段。

（一）谁主张，谁举证

    在2002年4月1日以前，医疗损害过错责任原则采用侵权责任的一般归责原则---过错责任原则。根据《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证”的原则。如果患方以侵权为由起诉医方，就需要对侵权行为的四个构成要件承担举证责任，即医方实施了侵权行为，医方的医疗行为存在过错，患方受到了损害，医方的医疗行为与患方的损害后果之间存在因果关系。医疗侵权诉讼的一个重要特点就是，医患双方信息的不对称性，而那时有两个重要的制度又影响和制约着患方的举证，一是医疗机构把持着病历，不允许患方查阅病历，在患方看不到记载自己诊治经过的病历的情况下，患方如何能够通过其他渠道收集证据来证明医疗行为的过错呢？几乎是不可能的。二是司法鉴定制度也在制约患方的举证能力。在司法鉴定体制上，虽然在那个时代，在医疗事故技术鉴定委员会之外也存在法医鉴定机构，但是那时医疗事故技术鉴定与法医鉴定泾渭分明，法医鉴定仅仅局限于做传统法医学鉴定项目，鲜有涉及医疗问题的鉴定，只是到了上个世纪90年代末期，才有个别法医鉴定机构开始涉足医疗过错及因果关系鉴定，且争议声音极大，认可法医鉴定的法院非常少o 而医疗事故技术鉴定委员会又是在地方卫生行政机关的掌控之下开展工作，鉴定不属于医疗事故的案件非常多，鉴定为医疗事故的案件少之又少。这也在制约患方的举证能力。因此，在民事诉讼中通行的“谁主张，牲证”原则造成了医疗侵权诉讼中，患方的举证责任被过分的加重。在司法实践中，法院往往不会受理医疗损害赔偿案件，即使受理也是按照《医疗事故处理办法》来审理，最终判决患方胜诉的案件很少。

（二）无条件的双向倒置

为了改变这种举证责任过度倾斜的状况，最高人民法院2002年出台的《民事证据规定》，第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在出果关系及不存在医疗过错承担举证责任。尤其是在其后国务院公布的《医疗事事故处理条例》第28条，强制性地要求医疗机构在医疗事故技术鉴定中负有提交病历资料的义务，如果医方拒绝绝提交病历将面临鉴定结果对其不利的结局。这一时期的医疗侵权诉讼实行举证责任“无条件的双向倒置”的原则。所谓“无条件”，即只要是医疗侵权诉讼，就实行举证责任倒置。由医方承担证明医疗行为无过错以及医疗行为与损害后果不存在因果关系的举证责任，患方只需证明存在医疗关系以及损害后果。所谓“双向倒置”，是指过错与因果关系的举证责任同时倒置。医方既需要证明医疗行为存在过错，也需要证明过错与损害后果之间没有因果关系。在实务中，存在医疗关系可以通过收费凭证、门诊病历、挂号单据、处方等很容易的得到证明。损害后果的认定也很容易，医疗行为永远都存在副作用。因此，患方的举证责任非常的简单，而医方承担了绝大部分的举证责任。上述规定，减轻了患者寻求医疗损害赔偿的负担，但在实践中也产生了一定的不良后果。如滥诉现象增多，更重要的是，由于对医方举证责任的过分加大，导致了医方为避免败诉以保存证据为理由而进行的过度诊疗或称防御性诊疗。这在事实上将风险转嫁给了患者。

（三）附条件的单项倒置

    为了消除医疗损害赔偿纠纷案件中的举证责任倒置带来的不利因素，《侵权责任法》在制定过程中就力图解决这一难题。在《侵权责任法（草案）》征求意见过程中，大体有三种意见。有的认为，医疗损害责任一般应当适用过用过错责任原则。医疗行为不同于一般的民事行为，其本身往往具有侵害性，即在治疗疾病的同时亦会给患者造成一定的损害后果。如果对医疗损害责任一般适用无过错责任或者过错推定责任，将会给医疗机构带来过重的负担，影响正常的医疗活动。有的认为，医学是一门探索性、经验性的学科，并受到患者体质特异的影响，简单地采用过错推定，加重医务人员的责任，可能会阻碍医学的发展，最终对患者不利。有的认为，最高人民法院《民事证据规定》中的举证责任倒置规则应当在侵权责任法中继续保留。实行举证责任倒置更符合医疗侵权案件的特殊性。如果不规定举证责任倒置，对患者来说，打医疗官司实在太难。医学文书基本掌握在医疗机构手中，只要医疗机构在证据上采取一些对患者不利的措施，患者将毫无办法。有的提出，在举证责任分配方面，可采用“谁主张，谁举证”以及特定条件’下的举证责任在转移方式。一般情况下应当由患者就医疗机构存在过错承担初步的举证责任。在实践中，该举证责任可以通过提交相关证据或者申请专业鉴定的方式完成。如果有医疗机构隐匿或者销毁患者病历资料等情形，则可以推定医疗机构有过错，举证责任转移至医疗机构。

    根据《侵权责任法》第七章的规定，医疗损害侵权诉讼实行“附条件的单项倒置”。所谓“附条件”是指《侵权责任法》第58条规定的三种情形，即(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资籽料。在这三种情形下，推定医疗机构有过错，医疗机构承担证明自己的医疗行为不存在过错的举详证责任。通俗地讲，患方要承担“三个半”要件的举证责任。“三个”要件即患方要证明医疗关系的存在，发生了损害后果，医疗行为与损害后果之间存在因果关系。“半个”要件即患方需要证明存在《侵权责任法》第58条的三种情形，患方要证明医方存在这三种行为，在完成这一初步证明之后，举证责任方能转移到医方，由其证明即使在这三种情形下，其医疗疗行为也不存在过错，否则就要承担不利的法律后果。这也就是医方所需要承担的“半个”要件的举证责任。所谓“单项”，是指举证责任倒置只存在于医疗行为存在过错这一个要件中，而对于医疗行为与损害后果之间的因果关系，不实行举证责任倒置，无条件地由患方承担。

    可以看出，《侵权责任法》改变了之前“无条件的双项倒置”的情形，将医方的举证责任部分转移给患方，同时仍实行“附条件的单项倒置”，以解决患方与医方在信息上的不对称。这是对医患双方举证责任的重新分配，达到了相对平衡的效果。

【法条链接】

《侵权责任法》

第54条  患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错由医疗机构承担赔偿责任。

第55条 第58条  患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。

第56条  因药品、消毒药剂、医成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

《浙江司法指导意见》

第7条  患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医（包括隐名就医）、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。

《北京司法指导意见》

第8条 第1款  对于医疗产品损害以外的医疗损害赔偿纠纷案件，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。

第18条  人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定。患者一方申请鉴定的，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。

第9条  发生医疗损害，患者能够证明医疗机构有下列情形之一的，人民法院应推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；  (3)伪造、篡改或者销毁病历资料。第10条  医疗产品损害赔偿纠纷案件，由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者一方对血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。

【案例评析】

                     某医院转抄医嘱病历失真致鉴定不能

    患者潘某因“发热四天、憋喘一天”于2007年4月13日到某医院急诊。查体胸片显示右下肺感染伴右侧胸腔积液、呼吸衰竭并肝损害。某医院立即向家属下达病重通知书，并及时进行抗炎治疗，并行各种化验排查病因。因患者病情发展迅猛，于3天后死亡。

   诉讼过程中医院申请某市医学会医疗事故技术鉴定办公室进行医疗事故技术鉴定，但因病历中有部分医嘱单上的签名系护士在转抄医嘱时代为签写的，此外，还存在患者用药数量在医嘱单、护理记录、家属手中的缴费单据记载不一致的情况。该医学会表示不予鉴定。据此，一审法院审理后认为，某医院虽然提交病历等证据材料，也提出了书面鉴定申请，但原告方对病历资料的真实性予以否认。某医院不但承认誊写护理记录事实，对其他原告提出病历不真实的问题，没有令人信服的解释。故鉴定无法进行的责任应由某医院承担。最终，一审法院判决某医院赔偿患者一方各项损失共计64万元。一审判决后，某医院不服提起上诉，二审法院维持原判。

    评析：《民事证据规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果果之间不存在因果关系及不存存在医疗过错承担举证责任。这就是著名的关于医疗损害赔偿纠纷案件买行“举证责任倒置”的规定。

本案就是法院适用“举证责任倒置”规则审理医疗损害赔偿纠纷案件的一个典型案例。本案判决庆后，有两个问题引起争议，一是本例医学会不受理法院的鉴定委托，法院能否在没有鉴定结论的情况下直接判决；二是法院确定医院应该承赔偿责任时，依据《民法通则》及其司法解释确定赔偿数额是否妥当。O笔者认为，在《侵权责任法》颁布之前，依据原有的法律及司法解释，特别是《民事证据规定》的上述条款，本案的判决结果虽然对某医院有不公平的地方，但也未见违法之处。

 注：

本文由成都知名律师/成都医疗损害赔偿律师 周向阳律师根据法律出版社《医疗损害赔偿诉讼实务》编辑整理