业主的建筑物区分所有权研究
                                                   ——以共有权为视角
                                                                           李红伟
        建筑物区分所有权作为当代民法一项重要的不动产所有权形式，一般认为，其萌芽于罗马法时期。在古罗马社会，一些富裕的罗马人共同集资购买房屋，在法律中还存在关于围墙设置、境界划定，建筑物周围的空地归属等规定。在日尔曼法中，建筑物区分所有权得到承认。法国在1804年制定《法国民法典》时正式出现了楼层所有权概念，形成了近代建筑物区分所有权的基本形态。在英美法系，建筑物区分所有权被称为公寓所有权。1743年，英国成立了最早的业主协会，1946年制定了住宅法，并于1980年进行了全面系统的修改，建立了全面的现代建筑物区分所有权法律制度。在美国，从第二次世界大战以来，公寓所有权法得到了全面发展。1958年由美国波多黎各议会制定了平面所有权法，开始全面规范建筑物区分所有权法律制度，到1969年，美国所有的州都承认了建筑物区分所有权制度。1977年，联邦统一州法委员会制定了统一区分所有权法，该法现在已被十多个州所采纳。我国长期以来，立法层面上并没有对建筑物区分所有权做出明确界定，在2007年新颁布的《物权法》中第一次规定了业主的建筑物区分所有权的概念和规则，这一制度的出台对我国将来解决居民住房的问题做了重要贡献。围绕着建筑物区分所有权制度，实践中争议最大的是共有权问题，笔者主要对此做出探讨和分析。
        一．建筑物区分所有权概论
我国《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。由此可以看出，我国物权法采取了“三元论”，认为建筑物区分所有权由区分所有建筑物专有部分所有权，共有部分持分权及因共同关系所产生的成员权等三要素所构成。一般认为建筑物区分所有权是一项复合性的权利，包括专有权、共有权和成员权。
专有所有权又称“专有权”，是区分所有权的“单独性灵魂”，也是建筑物区分所有权结构中的单独所有权要素。其涵义是指区分所有人对专有部分予以自由使用、收益及处分的权利。专有所有权的性质，通说认为是一种空间所有权。[①]
        共有所有权也称“共同部分持分权”，是建筑物区分所有权结构中另一重要的“物法性”要素，其与另一“物法性”要素即专有所有权共同构成建筑物区分所有权制度的“两个灵魂”——共同性灵魂和单独性灵魂。建筑物区分所有权人依照法律规定或约定，对建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的权利就是共有所有权。
成员权主要指建筑物区分所有权基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的，作为建筑物的一个团体组织的成员而享有的权利和承担的义务。成员权与上述两项权利明显不同的是，专有所有权与共有所有权是财产权，而成员权是业主们基于共同的财产利益而形成的身份权，是各区分所有人就共同关系事务如何作出决定，以及该决定应如何被执行而享有的权利。其实质是基于财产权形成的人身权。
         二．建筑物区分所有权之共有权
共有权是建筑物区分所有权中的核心权利，实践中建筑物区分所有权纠纷主要表现在侵害共有权方面。笔者将首先介绍最近代理的一起共有权纠纷案件，并阐述由该案所引起的相关法律问题，然后就如何预防和应对侵害共有权的行为提出相应的对策。
        （一）基本案情
被告于2006年6月初开始在其所有的大连市中山区澳景园一楼公建房内进行装修施工，未经原告全体业主同意，擅自将该楼北侧的公共绿地、花木、建筑小品进行破坏，毁坏了该小区的整体美观。同时还在公建房内设立二层，割断内地梁、下挖地基一米多，造成了承重梁浆体泄露，增加了该楼主体承重负担，造成了严重的安全隐患，虽经原告多次劝阻但被告仍然一意孤行，继续实施上述侵权行为。原告认为被告的上述行为侵犯了原告全体业主的合法权益，影响了原告的正常生活秩序，并危及到了原告的生命和财产的安全，委托笔者诉请法院依法判令被告停止侵害，恢复原状并赔偿损失。
法院认为，被告在对建筑物专有部分行使权利时不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。被告在装修过程中深挖地基，切断地梁和毁损外墙设立二层窗户的行为未报请管理部门审批，也未经原告的同意，严重影响了建筑物主体的安全，损害了原告的合法权益，判令被告停止侵害，恢复原状。遗憾的是：法院没有支持原告关于赔偿损失的诉讼请求。
        （二）相关法律问题
笔者结合自己在代理过程中对本案的理解及法院的判决，认为本案所引发的相关法律问题有以下几点：
        1.共有部分范围的识别。共有部分作为共有权的客体，成为共有权中一个最为重要的因素，决定了共有权的范围和性质，从某种程度上说，正确识别共有部分的范围，是共有权合理行使并得以有效保护的关键。如何识别共有部分，确定其范围，各国、各地区立法有不同的规定。总的来看，主要有三种典型的识别模式，即一是排除式，二是列举式，三是排除与推定、列举相结合式。我国物权法采取的是排除加重点列举的方式，其第七十条规定，共有权即“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；第七十三条继续规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共有。”第七十四条第三款还规定：“占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”可见本案中公共绿地、花木，地梁及外墙应属共有部分无疑。
        2.业主行使权利是否应受到限制。被告辩称其购买了商品房而且也是该楼的业主，有权对房屋进行装修。诚然被告有权对自己的房屋进行装修，但并不是可以随意为之的。权利的行使是有一定界限的，超过一定的范围即构成权利的滥用。根据《物权法》第七十一条规定：业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。《城市毗连房屋管理规定》第五条：所有人和使用人对房屋的使用和修缮，必须符合城市规划、房地产管理、消防和环境防护等部门的要求，并按照有利使用、共同协商、公平合理的原则，正确处理毗连关系。可见法律对业主行使权利进行了规制，业主不能滥用其权利而损害其他业主的合法权益。
        3．恢复原状与赔偿损失能否并用。法院支持了原告恢复原状的诉讼请求但对赔偿损失的诉讼请求却不予支持。笔者认为法院的做法有待商榷，恢复原状和赔偿损失并不是对立的非此即彼的关系，在一定条件下是可以并用的。首先，两者的并用有现行法律的支持。《民法通则》第一百三十四条规定了十种主要的民事责任承担方式，在该条的第二款规定：“以上民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”2007颁布的《物权法》第三章规定了物权的保护，在第三十三、三十四、三十五、三十六、三十七这五条中规定了确认物权、返还原物请求权、排除妨害消除危险请求权、恢复原状请求权、损害赔偿和其他民事责任请求权等权利救济方式，然后在第三十八条规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。”可见合并适用赔偿损失与恢复原状不仅不与现行法冲突，而且符合《民法通则》和《物权法》的立法旨意。其次，从法理上讲，合并适用恢复原状和赔偿损失能更好地保护受害人的合法权益。恢复原状是一种物权的救济方式而赔偿损失是一种债权的救济方式，二者的目的和功能不同。恢复原状旨在使权利恢复到未受侵害时的原有状态，赔偿损失旨在补偿受害人所遭受的损失，制裁不法行为，两者不能相互替代。恢复原状后并不代表损失不复存在，事实上在大多数情况下这种损失还是存在的，本案即是如此。这里就涉及到损失的认定问题。笔者认为不能从狭义上理解损失，而应从广义上理解。从广义上讲损失不仅包括直接损失、有形损失还应包括间接损失、无形损失。本案中被告的侵权行为已经危害了建筑物的主体安全，即使被告填平地基，也不能彻底消除这种影响，这部分是直接损失、有形损失，虽然需要权威鉴定机构出具检验报告才可以量化，但这并不能否认其存在。而且，由于被告的侵权行为，影响建筑物的整体美观和安全，必然使建筑物产生一定程度的贬值，使原告遭受经济损失，这部分是无形损失、间接损失。可见在被告恢复原状后，原告仍然有一定程度的损失无法弥补，如果仅仅要求侵权人承担恢复原状的责任，实际上就是在放纵侵权人的侵权行为。因此，从保护受侵害者的合法权益的角度出发，应将恢复原状与赔偿损失两种救济方式合并适用。
      （三）保护共有权的措施探讨
由于“共用部分是建筑物区分所有的核心重要问题”，[②] 上述的案例也表明在实践中共有权是很容易遭受到侵害的，所以探讨共有权保护的措施就至关重要。从司法实践角度看，笔者建议可以采取以下措施：
        1.建立物业小区与共用部分的统一登记制度
我国应建立物业小区的统一登记制度，由一个专门的部门进行登记，登记内容不仅要对专有部分予以明确界定，还应对共用部分作分类登记，使那些现实存在的权利真正得到法律的确认与保护。此外，在对物业小区作全面登记的情况下，实行公开查册制度，[③]即将所有物业小区登记的事项对社会公众公开，使房屋单元在转让、出租或买卖中，受让者或买方能够知道关于该物业小区和房屋单元的一切资料。
      2.完善管理规约
　 物业规约，简称为规约，指区分所有人为增进共同利益，确保良好生活环境，经区分所有权人会议决议的共同遵守事项。它是全体物业小区住户就建筑物与基地的管理、使用及所有关系，以书面形式所为的自治规则。在不违反强行性、禁止性规定和公序良俗原则的前提下，通过物业规约，全体物业小区住户可对共有部分及共有权的相关内容作出详细规定，如共有部分的持份比例、共有部分的专用使用权、对违反义务者的处置等。
        3.建立和完善民事责任体系 
      “权利保护是权利实现的特殊环节，也称权利救济。权利人在基础权利受侵害时，可以获得救济权利，并通过救济程序行使救济权，恢复和确保受侵害的基础权利的利益。”[④]恢复和确保受伤害的住户的基础权利和权益的根本途径是由侵权人或相对人承担相应的民事责任。侵权的民事责任形式是因侵权行为产生的，是侵权损害所产生的法律后果，各种责任形式适用于各类不同的侵权行为，而且这些责任形式可以单独适用，也可以合并适用，从而在法律上形成一个对共有权保护的有效体系。依各国立法规定，区分所有权人作为共有权人在侵权时所应承担的责任，主要有停止侵害、排除妨碍、清偿债务、赔偿损失及拍卖或剥夺专有所有权。我国也应建立和健全侵害共有权的民事责任体系，使侵害共有权的行为能得到有效遏制。
        在现代城市社会生活中，涉及建筑物区分所有权之共有权的问题越来越多，是生活中不可回避的法律问题。业主共有权的权利空置和侵权现象在实践中往往相伴而生，《物权法》的出台为业主共有权的行使提供了保驾护航的法律依据，广大业主只有对规范这项权利的法律法规把握透彻，在深刻领会权利要义的同时增强维权意识，才能合法有效地维护自身权益。


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[①]梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社 1997 年版，第 148 页。
[②]王泽鉴，《民法物权（一）通则•所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。
[③]黄健雄，“试论我国房地产登记法律制度的完善”，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》1997年第1期。
[④]龙卫球，《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002版，第137页。