浅谈挂靠行为人是否构成职务侵占罪

　　　职务侵占罪，是1997年新刑法规定的罪名。按照1997年10月1日开始实施的《刑法》第三百七十一条第一款规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　显然，从法律规定的犯罪构成要件上看，职务侵占罪的主体是特殊主体，即必须是公司、企业或其他单位的人员，如果不是该单位的人员，则不构成本罪;侵犯的对象也是特殊对象，即必须是公司、企业或其他单位的财物，如果不是该单位的财物，同样不能构成本罪。至于行为人是采取侵占还是盗窃或者骗取的手段将单位财物非法据为己有，并不影响本罪的构成。职务侵占罪的行为人并不必须首先持有单位财物，因为职务侵占罪不同于第三百七十条规定的“侵占罪”以合法持有他人财物为前提。换言之，属于单位所有的财物即构成本罪的犯罪对象，可以是行为人保管的财物，也可以是约定为单位所有的财物。

　　某人挂靠某单位经营，将经营所得利润归为己有，是否构成职务侵占罪?

　　假如不是某单位职工的某人借用某单位名称，从事某项具体的经营活动，但是，该被挂靠单位没有投入任何资金，双方也没有关于管理费或利润的约定，不仅没有口头约定，更无书面协议约定。那么，某人从事该项经营活动所获利润是否属于该被挂靠单位?当然不是，因为其利润并非该单位经营所得，而是由挂靠人自己投入资金、自己承担风险、自己策划经营的结果，同时，该单位也没有约定由其取得其中的全部或部分利润。所以，某人经营所得利润不属于被挂靠单位的财物，这表明犯罪的客观方面不符合职务侵占罪的构成要件。由于某人不是该单位的人员，则其犯罪主体不符合法律规定的构成要件。某人在承担着可能失败而使得投入资金化为流水的巨大风险的情况下，纯粹依靠自己的信息、研究和投资以及经营，获取利润，根本没有利用职务之便将单位财物非法据为己有。

　　是否可以将被挂靠单位的法定代表人个人借款给某人的行为视为该单位的借款?当然不能。因为法定代表人同时具有两种身份，既可以代表企业，也是自然人，只有其以该企业名义而发生的行为才能代表企业，否则，担任法定代表人的自然人的所有行为都将被荒唐地视为企业的法人行为，甚至自然人的犯罪也必然被视为法人犯罪。如果法定代表人的所有行为都被当然地作为法人的行为，当一个自然人担任两个以上法人的法定代表人时，其行为究竟该视为哪个法人的行为呢?可见，这种观点是行不通的。如果法定代表人作为个人借给某人的款项本是属于该法人的，但其没有以法人名义出借，而是以个人出借并获取利润，则该出借的自然人构成挪用公款罪，《刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”由于某人是从个人借款，并不知道该款属于法人，当然偿还个人，当某人将借款偿还该人时，该人却没有将款交还法人，则该法定代表人构成职务侵占罪(因为该人是法定代表人，知道款项的所有权人为法人，却据为己有，而借款人并不知道)。所以，不管某人从被挂靠单位的法定代表人个人借得款项的本来的归属如何，只要该人以个人名义出借并收回借款，均不能认定单位借款给某人。这是某人与该法定代表人个人之间的债权债务纠纷。

　　刑事处罚不同于民事纠纷的谁主张谁举证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条关于对一切案件判处都要重证据的规定，公安机关若以职务侵占罪向检察机关提交起诉意见书，而检察机关以职务侵占罪对挂靠行为人提起公诉，就必须举证证明行为人是本单位的人员、挂靠经营中被挂靠单位投入资金的数额、约定属于被挂靠单位的利润数额即行为人究竟侵占了被挂靠单位的多少财物。同时，在犯罪主体、犯罪客体和犯罪的客观方面都符合犯罪构成要件的前提下，数额较大才能构成本罪，即具体数额为罪与非罪的标准之一，数额较大与数额巨大的量刑是不同的，可见数额也是量刑标准之一。若不能从本罪的犯罪构成要件上提供证据，就是混淆罪与非罪的重大界限。哪怕证据不足，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪”之规定，行为人也是无罪。

　　通过前述分析，我们可以清楚地看到，在行为人不是被挂靠单位的人员，在借用被挂靠单位名义进行经营，而被挂靠单位没有投资，双方又没有约定管理费或者利润分成的情况下，行为人根本不能构成职务侵占罪，即使存在纠纷，也是民事法律调整的范围，这是毫无疑问的。只要国家执法机关完全依据刑法关于罪刑法定以及职务侵占罪的犯罪构成要件来判断，便必定不会混淆罪与非罪的界限，不会使无罪的人受到刑事处罚，不会破坏法律的尊严和执法机关的威严。