土地开发利用中的法律风险
发布时间：2012-8-2 来源：《城市开发》 作者：王琮玮
土地流转的法律问题

　　土地流转是指土地使用权流转，是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。

　　第一，土地产权明确，才能保证合法权利不受损害。土地产权制度，主要是指农村农民在法律规定的范围内享有对土地占有、处分、使用、收益的权利。目前我国土地存在国家所有和集体所有两种土地所有权。物权法对土地产权进行了补充规定，形成了以土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权为主要内容的土地物权体系。明确土地产权，才能确保在土地流转中各个利益向对方切实利益，减少流转过程的法律风险。

　　第二，土地使用权性质明确，才能进行有效转让。国有土地使用权才能进入市场，即出售、交换和赠与，但要区分国有出让土地使用权和国有划拨土地使用权。国有划拨土地使用权转让时须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核，报有批准权的省人民政府批准，并补交地价款。集体土地可通过政府征收，给予农业产值标准的补偿，政府通过出售等形式，进入市场交易。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的必须依法申请使用国有土地，依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。所以，土地流转要注意出让土地使用权在转让时是否改变了转让方土地使用权性质。

　　第三，土地使用权的用途合法变动，才能保证土地的开发利用。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的，土地使用权不得转让。如土地使用者取得土地使用权时属工业用地，实际开发为商品房，那么该商品房不得出售，必须重新办理土地出让手续，缴纳商品房用地出让金。土地的用途不能擅自改变，绝大多数的土地已按城市建设规划或集镇规划确定了用途，土地的用途不同，造成地价的巨额差异，引发法律纠纷。

　　第四，原土地出让合同及其附属记载的权利和义务明确，才能保证实际权力不受侵害。要注意合同中带限制性、制约性的内容，因为即使最后的土地受让人是否愿意或有无约定，原土地出让合同及其附件所载原土地受让人的权利和义务，在土地经过多次转让后仍完完全全地转移至最后的受让人。

　　第五，注意土地使用权是否有禁止性和限制性规定。下列几种情况下房地产不得转让：以出让方式取得土地使用权的不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定条件的；司法机关和行政机关依法裁定决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、法规规定了禁止转让的其他情形。明确是否存在法律规定的禁止性和限制性规定，避免法律风险也是在土地流转、开发过程中需要特别注意的事项。

　　最后，土地使用权转让后还需要办理过户登记手续。转让协议或者合同只是表示转让行为的完成，但是其生效需要经过有关部门审查，符合条件并依法履行了审批手续，办理了土地权属登记，才表明转让生效。

土地开发利用的法律风险

　　土地的开发利用，分为一级市场和二级市场，一级市场，是指土地使用权出让的市场，国家通过其指定的政府部门将城镇国有土地或者将农村集体土地征用为国有土地后出让给使用者的市场，其出让的方式包括招标、拍卖和挂牌出让。二级市场是土地使用者将达到规定可以转让的土地，进入流通领域进行交易的市场，该市场交易风险较低，主要存在于合同成立、生效、履行中的法律问题。在进入土地一级市场中，面临的法律风险诸多，直接影响着多方的法律权利和利益：

　　第一，土地使用权合法性的法律风险。

　　在土地使用权的合法性审查中，不仅要包括土地位置的合法审查，也要包括土地出让方的合法性审查。目前，土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，土地使用权出让合同的订立与履行则由市、县人民政府的土地管理部门具体负责。所以，从法律上来说，具有合法地位的开发区必须是经省级人民政府或国务院批准设立。而其他政府机构，如县级市、区政府或者镇政府批准设立的开发区，尽管也冠以开发区的名称，实际上无法享受国家或者省级政府给予的税收等优惠政策。

　　对土地是否符合土地利用总体规划和城市规划进行要进行审查，了解规划部门对出让地的规划，详细分析出让地的附图，确保土地在有效的土地利用总体规划中的建设用地范围内。土地利用总体规划应当将土地划分未农用地、建设用地和未利用地。土地利用总体规划的期限一般为15年。城市规划事项分级审批，城市规划必须履行编制和审批的法律程序才能生效，因此，要特别注意城市规划的审批机构是否符合《城市规划法》的规定。

    审查土地性质，是否经过了农用地转用和土地征用的合法程序，确保土地转让的有效性。在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，依法由国务院分批次审批的农用地转用和土地征收，调整为每年由省级人民政府汇总后一次申报，经国土资源部审核，报国务院批准后由省级人民政府具体组织实施，实施方案报国土资源部备案。需要了解农用地转用计划指标，如果土地无法取得农用地转用计划指标，则农用地转用和土地征用手续根本无法办理；如果属于建设用地和工用地，详细了解相关批文，审查合法资格，以避免因不合格造成的转让无效。

　　第二，拆迁安置带来的法律风险。

　　因拆迁安置涉及人数多，法律关系复杂等，往往造成土地利用过程中产生群体性事件、拆迁安全责任事故。面对拆迁不能，拆迁户阻力过大，应当协商解决，切实与拆迁户做好谈判工作；面对强拆产生的重大责任事故，需要安置善后，并承担刑事法律责任。

　　此外，根据受让土地的不同性质将导致补偿的主体、程序及标准存在差异，分为集体土地上在土地征用过程中由政府支付的土地附着物的补偿和开发商对城市规划区范围内国有土地上城市房屋的拆迁补偿。由于这两种补偿方式的差异，被拆迁人与拆迁主体之间极易产生矛盾，处理不慎即会产生纠纷。因此应明确被拆迁人是否需要安置补偿及如何补偿的问题。

    第三、其他风险。政策方面，开发政策、宏观调控以及地方政府土地重新规划、违约回收、乱执法、选择性执法、怠于执法、滥用职权等都会影响土地的利用，因而，要仔细了解可能出现的情况，制定方案；市场环境不确定风险，高房价引起开发商大批投入，资金的大量融入，又造成房价过高，政府宏观调控强度增加，形成价格上下波动幅度大，引发价格纠纷等。

作者单位 北京市两高律师事务所