关于中国律师职业相关问题的思考（续）
                                                     2009年7月5日

                                            六、律师执业机构、主体及责任
        《律师法》（2007年修正）第二条将“律师”界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”这里的“律师”是执业人员，即特定的自然人。该法第二十八条进一步明确规定“律师”可以依法从事的七项“业务”，即这里规定的依法准许从事律师业务的法律主体是“律师”，即特定的自然人是合法的执业主体，而非“律师事务所”。但是，该法第十四条却明确规定：“律师事务所是律师的执业机构。”同时，该法的第二十五条进一步明确：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”从前后法律条文的对照中不难看出：二者存在执业主体与执业机构各自权利义务以及基于同一委托法律关系而对委托人责任等方面的冲突。
        其实，业界的人士都清楚：尽管律师事务所的规模化、集团化发展已经“嚷”了很久，但大多只见人数、资产等硬件的表面集聚效益，并未看见深层次的有效结合机制的出现。有的同行将律师事务所类比为“商业超市”，而律师就是其中租赁柜台的“个体商贩”，似乎不无道理。鉴于依法从事律师业务的是执业律师，委托人之所以要建立委托关系，首要的或者从根本上来讲信赖的应该是执业律师自身的专业能力，而不是关注律师事务所的资产存量及其管理模式。面对与委托人的一纸“委托合同”，作为“合同当事人”一方的受托人在形式上必须是“律师事务所”，而实际完成相关委托事务的却只能是依法享有执业权的“律师”；尽管该法同时规定了律师事务所及律师对委托人的责任，但律师的责任只表征为“第四章”法定的“义务”，而律师事务所的责任却直接体现为“委托合同”中受托人的“约定义务”。如果不从立法层面解决二者权利、义务与责任的冲突，必然导致该法设计的此类律师执业运行机制的高成本、低效益。当然，我们也欣喜地看到：该法第十六条对设立“个人律师事务所”作出了规定，尽管这一运行机制还有一些法律问题没有解决，但“个人律师事务所”确实能将律师执业主体、执业机构这二者在一定程度上结合起来，其各自权利、义务与责任的冲突似乎可望得到很大改善。值得注意的是，毕竟在法律主体上我们还不能将“个人律师事务所”与设立该所的“执业律师”划等号。
                                           七、律师调查权的属性及设置
        说起律师调查权，似乎是一个老生常谈的问题，但如果结合我国律师制度恢复以来有关律师立法的沿革来剖析，也许更能看出问题的所在。 
        从《律师暂行条例》（1980年颁布、1982施行）到《律师法》（1996年颁布、1997年施行），再从《律师法》（2001年修正）到《律师法》（2007年修正）的历程看来，首先是律师的“身份”变化：由“国家的法律工作者”到“为社会提供法律业务的执业人员”，再从“为社会提供法律业务的执业人员”到“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。而律师的调查权及相应的执业权利保障也随之变化：从“依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉”、“有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查”、“有关单位、个人有责任给予支持”到“律师依法执业受法律保护”、“经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”、“在执业活动中的人身权利不受侵犯”，最后到“依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”、“在执业活动中的人身权利不受侵犯”、“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”、“凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。
        由此看来，执业律师的调查权，从法条用语的“不得干涉”且“有权”，退化到“经同意”才“可以”，演化到现在的“可以”，表明其从“准公权力”向“私权利”的演变，是一个由强有力到丧失再到弱化的变动过程。而伴随的律师人身权的保障从“不得干涉”变到“不受侵犯”，形式上看似进步很大，但其实不然——因为“不受侵犯”前面有“在执业活动中”这一介词结构作为定语，似乎暗含在执业活动之外律师的人身权利就“可以侵犯”的语义，难免会由此误导公众，显然是明进暗退的立法效果。前述执业律师的调查权及相应权利保障的法律规定变化，反映的实质问题就是执业律师“身份”内涵由公职人员向民间人士的演变过程。 
        但是，我们从《律师法》（2007年修正）中又明显读到了国家、公众乃至法治社会对律师的殷殷期待：该法第二条第二款不但规定律师应当“维护当事人合法权益”，还清晰地规定律师应当“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”—— 执业律师将以一个民间法律自由职业者的角色，去担负如此“重任”，足见执业律师的“法定义务”又加重了许多，但执业律师的调查权却并未随之而加强。笔者认为：执业律师的调查权，是在法律概括授权前提之下，基于委托授权衍生的一种与执业律师法定义务相适应的私权利延伸，应该本着权利与义务对等的基本法理进行立法尺度的合理设置。
                                     八、法律服务队伍中的专职律师
        1、执业律师队伍中专职律师、兼职律师、特许律师并存发展：
        《律师法》（2007年修正）第五条规定：“申请律师执业，应当具备下列条件：(一)拥护中华人民共和国宪法；(二)通过国家统一司法考试；(三)在律师事务所实习满一年；(四)品行良好。实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证，在申请律师执业时，与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。”这其实规定的是申请“专职律师”执业的法定条件。
        《律师法》（2007年修正）第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。”而第六条第二款规定“申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。”这就是所谓申请“兼职律师”执业的法定条件。
        《律师法》（2007年修正）第八条规定“具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。”这就是所谓申请“特许律师”执业的法定条件。
        2、“基层法律服务工作者”有权从事专业法律服务，与执业律师难以区别：
        司法部第60号令《基层法律服务工作者管理办法》（2000年3月31日）第六条规定：“符合下列条件的人员，可以经考试取得基层法律服务工作者执业资格：（一）拥护宪法，遵守法律，有选举权和被选举权；（二）具有高中或者中等专业以上的学历；（三）品行良好；（四）身体健康。”同时，该办法第八条规定：“符合本办法第六条（一）、（三）、（四）项条件，能够专职从事基层法律服务工作的下列人员，可以申请按考核程序取得基层法律服务工作者执业资格：（一）具有高等院校法学本科以上学历的；（二）具有大专以上学历，从事审判、检察业务，司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的。”这就是申请所谓“基层法律服务工作者”执业的规定条件。不知是谁如此有创意创造了“法律服务工作者”这么一个词汇？不知非汉语国家的人们将如何理解其概念内涵，又怎么将其与“律师”这一词汇相区别？有没有论证过这样的制度设置有无必要？如此制度在执行中会否出现管理失控等问题？“基层法律服务工作者”作为专业法律服务大军中的一支重要“准律师”队伍，除了法律专业人士勉强可以识别之外，社会公众能轻松地将其与“律师”区别开来吗？
        3、我国三大“诉讼法”规定的代理人、辩护人资格并非专属于执业律师，而是惠及近亲属、所在单位推荐的人乃至其他公民：
        《民事诉讼法》（2007年修订）第五十八条第二款规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”《行政诉讼法》（1989年颁布）第二十九条第二款规定：“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。”《刑事诉讼法》（1996年修订）第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”第四十一条同时规定：“委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。”
        结合上列相关法律及部门规章的规定看来，我国目前法律服务市场的现状是：1、专业服务人员与非专业人员同时并存；2、在专业人员序列中，执业律师与基层法律服务工作者平分秋色；3、在非专业人员序列中，不但包含近亲属、所在单位推荐的人等与案件当事人有某种特定联系的公民，还惠及难于界定的“其他公民”。不难看出，我国距离法律服务专业化的目标还有多么遥远，而类似于国外执业律师垄断法律服务的制度设计恐怕永远难于出台。如果提到前述现行的制度设计的合理性，设计者们自有其一箩筐的所谓“理由”，但市场监管能力是否能够适应这一现状？而置身于如此法律服务市场的执业律师的生存空间到底有多大？等等问题都留待我们反思。
                               九、司法资格考试外的考核准予执业
        2001年10月31日，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院根据新修正的《法官法》、《检察官法》《律师法》的规定，颁布了《国家司法考试实施办法（试行）》，自2002年起国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度，这本来是中国法治进程的一大进步，可圈可点。
但是，除保留通过“考试”取得资格而申请执业的专职律师、兼职律师这两种执业律师形式之外，《律师法》（2007年修正）还规定了通过“考核” 取得资格而申请执业的“特许律师”执业形式，在“统一”的司法考试制度之上人为开了一道口子（参见第八条）。其实，“特许律师”的制度设计并非《律师法》（2007年修正）首创，其在我国由来已久：
        1、1994年12月5日《司法部关于进一步严格并规范考核授予律师资格工作的通知》 第二条就对“考核授予律师资格的条件”作出规定：
        “符合下列条件之一，本人志愿并至少在今后五年内从事专职律师工作年龄在六十五周岁以下的人员，可以按照考核程序批准授予其律师资格：（一）在高等法律院校（系）或法学研究机构从事法学教育或研究工作，已取得副教授或副研究员以上专业技术职务的；（二）具有大学本科法学学历，担任人民法院审判员或人民检察院检察员后实际从事审判或检察业务工作已满十年的；（三）具有大学本科法学学历，从事经济、科技、法律等业务工作已满十年，熟悉本专业法律知识，并已取得该行业高级专业技术职务及相当职务的；（四）具有法学专业硕士以上学位（包括双学士学位和在国外取得法学硕士以上学位的），调入律师事务所从事助理工作已满一年的；（五）其他确因工作需要或有特殊原因需经考核授予律师资格的。”
         2、自1997年1月1日起施行的《律师资格考核授予办法》（司法部令第43号）第四条对申请“考核授予”律师资格的条件作出规定：
        “拥护中华人民共和国宪法,品行良好,身体健康,年龄在六十五岁以下,具有高等院校法学本科以上学历,被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民,符合下列条件之一的,可以申请考核授予律师资格:(一)在高等法律院校(系)或法学研究机构从事法学教育或研究工作,已取得高级职称的；(二)具有法学专业硕士以上学位,有三年以上法律工作经历或者在律师事务所工作一年以上的；(三)其他具有高级职称或者同等专业水平,可以考核授予律师资格的。”
        “考核授予”律师职业资格，到底是律师业发展的必然选择，还是为了维护少数人的既得利益？究竟是对统一司法考试制度的有益补充，还是体现为对统一司法考试制度的一种破坏或倒退？具有相关专业“高级职称或者同等专业水平”是否就必然意味着同时对该专业领域的法律问题知之甚多？“具有相应的专业法律知识”这一“考核授予”条件，在实际操作中又将如何量化考核而杜绝人为偏差？
        如果连律师执业资格授予分为考试与考核两种途径这样的制度设计都尚存诸多考量之处的话，那么，对似乎是面对基层提供法律服务的“基层法律服务工作者”的执业资格授予，也东施效颦地分为考试与考核两种途径，究竟是出于何种考虑？是“国情”那些众所周知的所谓“理由”吗？一个本来崇尚公正的法律服务行业，却人为地做出“考核授予”这类政策倾斜的规定，真的有利于行业的健康有序发展吗？
                                         十、公证员公证与律师见证
        什么是公证？《公证暂行条例》（1982年颁布）第二条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”因为“公证处是国家公证机关。”（参见第三条）。由此可见，这时候的公证是与民间证明相对应的一种国家证明活动。
        《公证法》（2005年颁布）第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”因为“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”（参见第六条）由此可见，这时的公证就是与民间证明相对应的一种专业证明活动。
        同时，应该注意到：公证员不再是“执行职务”的国家干部，类似于曾经的律师身份变革那样，由国家干部演变为“符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员”【参见《公证法》（2005年颁布）第十六条】。
        结合我国公证制度演变的事实，笔者认为：在继续发展公证员实施的专业证明的同时，应该将律师见证业务尽快规范化、制度化，将公证员公证与律师见证结合起来。其理由是：
        1、在其它法治国家及港澳台地区，见证历来是执业律师的传统业务之一；
        2、目前，我国公证员公证的性质已经演变为一种专业证明，而律师见证历来就是归属于专业证明范畴的；
        3、《律师法》（2007年修正）第二十八条规定执业律师的业务范围包括：“接受委托，提供非诉讼法律服务”，而律师见证显然属于“非诉讼法律服务”的律师业务；
        4、目前律师见证业务尚无统一的业务操作规范，亟待国务院司法行政部门以规章的形式建立并完善。
        如果不及时为律师见证“正名”，那么这一项传统的律师非讼业务不但将长期处于无序状态，而且还有逐渐萎缩乃至最终被公证业务覆盖的趋势，应该引起执业律师的关注。