内容提要：

司法解释是对立法的弥补，也是对法律的创造，还是法律实践的中介，而司法解释权是立法机关授予的，是一种准立法性质的权力。我国的司法解释具有主体多，形式多，层次多等特点，破坏了司法解释的权威，司法解释应讲究形式庄重，内容具体，逻辑严密。要认真解决三种解释的权限划分。增强司法权能，提高法院地位是法治国家的保障，因此，要加强最高人民法院的统一法律解释权，清理地方法院的司法解释文件，使多元的法律形成和谐的整体，保证法律的正确统一实施。

一、前言

就传统的大陆法系来看，法官对法律的适用是严格依照成文法典不偏不倚地解释方式来实现的。而就英美法系而言，法官是通过对案件事实的了解，运用法律知识和某些抽象的道德原则制定一定的规则来判决的，这个过程既是继承，也是创新，这就是所谓的法官造法，它通过对法律的解释而确立的先例原则为今后的司法发展奠定基础。因此，从两大法系的司法实践中可以看出，司法解释是实现立法到法律适用的唯一中介，在现实生活中具有重大的意义。

司法解释一般也叫法律解释，是指有权的司法主体对法律的含义，适用所作的阐述。之所以需要司法解释是因为成方法典甚至先例不能适应某些事物的发展变化或者忽视了对某些概念的界定，按原来的法律不能作出准确的判定，因而需要对法律作一些补充变通。由于立法机关的程序复杂烦琐，不具有灵活性，而司法机关具有较强的适应性，因此对法律的解释权就被赋予了司法机关。

司法解释有两种含义：一是法官在具体的个案中对法律的适用所作的解释。一般的审判过程是获取事实—寻找并解释法律—裁判，法官是事实与裁判的唯一媒介，他所运用的手段就是解释法律。这种司法解释是一种思维过程，比较抽象，但它是整个司法解释体制的基础和灵魂。我们所说的司法创造，主要就体现在这个方面。二是司法机关对有关法律实施进行阐述的过程以及该过程衍生的最终产品—司法解释文件。这种司法解释比较直观具体，独立权威，在我们的法制建设中具有重要意义，本文所研究的主要是第二种司法解释。

二、司法解释的现状和特点

我国是典型的成文法国家，判例在我国并没有直接的法律效力，一般只供参考，因而在法律条文不能准确地运用于个案时，司法解释的作用就凸现出来了，可以说我们的法官在判决书上援引的是成文法条款，但在司法审判过程中基本上是用司法解释来思考和判断的。假如现存的法律体系中司法解释全部消失，那么我们的法官将无所适从，案件将无法处理。这与我国司法解释的现状是分不开的。我国的司法解释呈现出主体多，数量多，层次多，形式多和重复多等特点。

主体多是指不仅最高人民法院和最高人民检察院有权作出司法解释，而且其它部门如劳动部，公安部，司法部，国家安全部甚至全国人大常委会法制工作委员会也有司法解释权。【1】司法解释权不仅可以单独行使，而且可以联合会使。甚至高检和高法的部门如研究室也可作出司法解释。【2】

数量多体现在我国司法解释的数量已可以说得上是浩如烟海，如果不是高法和高检在我国加入WTO后的司法文件的清理，可能他们自己都不知道出台了多少司法解释。

层次多是指我国地方各级法院正在争取或行使司法解释权，不仅高院中院可以制定某些指导意见，【3】甚至一些基层法院也有自己的规定。虽然这些谈不上是司法解释，但它们在实际生活中却具有真正的法律效果。

形式多主要反映在司法解释的名称上五花八门，如意见、解答、规定、解释、规则、批复、会议纪要、通知、复函等。很难想象如此杂乱的形式是如何与它们相同的法律效力联系起来的。

重复多则体现在我国的司法解释有的只是照搬成文法或改头换面出现，有的则是重复以前的司法解释，据说重申起强调作用，也起到宣传普法的作用。

以上这些特点反映出我国的司法解释制度比较乱。主体多则可能导致“法出多头”，层次多则会造成司法不统一，形式多和重复则破坏了司法解释的权威。这么多的的问题是与我们没有对司法解释进行严格的界定和对司法解释进行立法规范有关。

三、司法解释的权力来源及性质

在我国，法律解释体系包括：立法解释、司法解释和行政解释。其实三种解释都可归结为法律解释。我国对法律解释体系的划分反映了不同机构对法律解释权的争夺。这种争夺与分权，给我们的法制统一造成了实质性的损害。

在国外，特别是英美法系国家，法律的解释权仅属于法院，法院通过拥有对宪法的解释权保障国家法律的统一。特别是在美国这样典型的三权分立国家，立法机关制定法律后即与之脱节，无法再控制，除非通过修正或者废除，无所谓立法解释权。因为美国搞的是三权制约，如果立法机关既可制定法律又可解释法律，那么法院就无法对之进行约束。另外一个原因是美国制定的法律都比较详细，细节规定都不厌其烦，一般来说解释的余地就少，而且立法机关的运作程序比较复杂，烦琐，其中还掺杂了党派之争，如果它拥有法律解释权，那么也很难适应个案的需要。而法院能接触各类案件，拥有丰富的个案资源，法院的程序要比立法机关灵活得多，赋予法院的法律解释权是体制和现实的需要。

我国虽然存在三种法律解释，但出台数量最多的是司法解释，立法解释少而少之。之所以出现这种情况，也与我国立法和司法机关的运作程序有关。我国的立法机关是全国人大及其常委会，人大是一年一次大会，而代表们又来自各行各业，常委会虽一年能开几次，但它每次的议事日程都安排得满满的，因而它们都不具备潜下心来解释法律的时间，它们只能去研究重要的立法问题。司法机关由于可以处理各种类型的案件，又有畅通的反馈渠道，因而能够及时发现立法中的缺陷，可以运用自己的审判经验和法学知识对呆板的法律作出合理的解释从而解决个案，而且这些解释又能成为今后立法的资源。

任何权力都不是凭空想象出来的，而是由法律创设的。司法解释权也是一样。它可以来源于宪法的直接规定，也可以由立法机关以法律形式授权取得。美国法院的违宪审查权最初既不是来源于宪法的直接规定，也不是来自于立法机关的授权，而是以判例的形式形成的。根据1982年全国人大学常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》，可以看出我国的司法解释权来源于立法机关的授权。宪法的规定或立法机关的授权实质上都是因为司法解释权是司法权的派生权。法官在处理个案时必须运用自己的知识及经验对有关法律进行解释并最终确定适用的法律条款，在判决书中，法官还要对案件和所适用之法律条款的内在联系进行解释。当这种解释成为社会必要时，也即是要使这种解释具有普遍的社会约束力时，由于法院拥有具有强制力的司法权，因而就确立了司法解释权的权威。

在国外，没有所谓的司法解释文件，一般判案都是从法典和判例中去寻找依据，它们的判例相当于我们的司法解释文件。只不过判例侧重于论理，它确立的是同类案件处理的基本原则和法理，而我们的司法解释文件则主要是说明，作的是文字性或扩张性的阐述，基本上不涉及到法理层次。当然它有一个好处就是法官可以拿来直接适用，不象判例那样，还有一个寻找内在联系的过程。

以上说明司法解释和判例一样都具有约束力，与立法文件没有什么两样，除了主体不同之外。因此可以说司法解释权是一种立法性质的权力，但由于主体不是立法机关，所以只能说它是一种准立法权。

从司法解释的过程与立法过程对比看，有许多相似之处。司法解释也跟立法一样，先由有关司法职能部门拟出草案，然后交有关的司法委员会审核通过，再予以公告。相对而言，立法过程要复杂得多，时间可能要拉得更长，审查会更慎重，但从基本的步骤看，并没有太大的区别，另外从产品来看，司法解释文件与立法文件一样，具有法律效力，都是处理案件的依据。从形式上看，都需要公开，公布。

立法权、行政权和司法权都来源于宪法的规定，是一个国家三种不同的权力，从理论上讲并没有高低贵践之分。因此作为司法权的派生权司法解释权与立法权也不能简单地作下位权才上位权之分，虽然笔者把司法解释权定位于准立法权，但从司法独立的角度思考，作为准立法权的司法解释权也是一种独立的权力，不有这种权力，司法机关只会是一具呆板的法律机器。

四、司法解释与立法，行政解释的权限

虽然我们把国家职能分为司法，立法和行政三个方面，但从现代法治的要求来说，每个职能都要体现为依法办事。在现代社会中，如果不是人为地把国家机构划分为三大块，那么我们也很难区分立法，行政和司法，因而我们也很难确定三种法律解释的权限。

全国人大常委会所进行的解释叫立法解释，它包括对宪法的解释和对法律的解释。立法解释的方式主要是通过决议决定进行有针对性的解释，通过创制新的法律条文对原有法律作出补充性解释。最高司法机关所作的解释叫司法解释，它包括审判解释和检察解释。最高行政机关的解释叫行政解释，是指由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。

从上述概念可以看出，制定法律法规的机关（立法和行政机关）都有权对该法律法规进行解释，而司法机关无立法权，从理论上讲司法解释的范围应该相当窄，但在实践中，司法活动是以法律和法规为依据的，因而从大审判的要求来看，司法解释应该涵盖一切有法律调整的范围。

立法是一项十分严肃而权威的活动，因为它涉及到权利义务的设定，应该慎而慎之，形成法律文件后，不应轻易去修改。在我国，没有严格意义上的立法解释，许多立法解释实质上都是法律修正案，如果要为立法解释设一个权限，那就只能限定在创设或者废除某些权利义务，以及界定该权利义务的主体的范围内，超出这个范围，就会破坏立法的权威性。

行政解释是一个比司法解释更混乱的体系。许多行政解释如实施细则等实质上是行政法规，许多行政文件都具有命令，指导等性质，这是由行政隶属关系决定的，并不是严格的行政解释。笔者认为行政解释应以具体的行政行为和行政程序为限，行政解释只能对本级所作的法规进行解释，不能越级对上位法进行解释。

虽然我们有意对司法解释作一个概括，但我们无意对其进行限制，因为按照司法最终解决原则，除少数例外，所有的权利都是可以通过司法途径获得救济的。因此，只要现存的法律法规存在着不完善的地方，那么司法解释就有用武之地。

五、司法解释的形式

形式是内容的载体，但形式既能体现内容的性质，也能制约内容的发挥。司法解释是法律文件，具有法律的严肃、庄重、权威，因而它的形式也要体现这种性质。

我国的司法解释有各种各样的形式，如通知、意见、批复、规定、会议纪要、规则等。从树立法律的权威来看，宜以意见、规定、规则和批复为司法解释的正式形式。意见应是对法律实施发表的探索性或建设性的提议或者是部分实践经验的总结。规定是对实施法律的总结性陈述，应当具有相当的稳定性和权威性。规则主要应以程序为规范对象。批复应以重大的法律问题的解答为主要内容。为什么不宜以其它形式作为司法解释的载体呢？主要是因为这些形式在日常工作中大量应用，失去了庄严和权威性。

司法解释作为具有法律效力的法律文件，应该象其它正式的法律一样，进行公开，公布，公告。秘密的法律是没有效力的，因而不为人知的司法解释也是没有约束力的。我国的司法解释一般都刊登在专业的杂志刊物上，而这些刊物都是法律专业人士订阅，普通民众无从知晓，导致司法解释成为某些人的专利。由于司法高层对司法解释的形式不太重视，也使法律专业人员对某些司法解释无法知晓，无以适用。因些，应该对司法解释加以规范，既要给其一个确切的名称，也要象宣传法律一样对其加以推广。笔者认为在普法过程中，不仅要普及法典法规，也要对有关的司法解释进行宣传，这样的效果可能更好一些。

对于司法机关与有关部门联合制作司法解释的形式，笔者认为并不妥当。从我国及大多数国家的权力结构来看，司法权是一种与立法权和行政权平行的权力，独立司法是司法公正的重要保证。因此，司法机关从某种程度上讲地位应该比其它机关的职能部门高，它有权在其权限范围内对有关法律进行独立的解释，不受任何约束，其它机关对法律作出的解释是否合宪及是否被其采纳，也只能由它自己决定。联合发文在一定程度上削弱了司法机关的权威性，也反映出我国的司法现状和司法机关的真实地位。

六、司法解释的内容是司法解释的灵魂。

内容可分为程序和实体两部分。由于法律程序属于基本的法律制度，只能由基本法加以规定。任何与基本法规定的法律程序不一致的规定（包括次序上的颠倒）都是违法的，都会导致有关诉讼等行为无效，这是司法机关必须贯彻的“程序正义”原则。因此，对有关的程序问题，司法机关只能在不触动基本精神的前提下加以完善。比如《民事诉讼法》规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。最高人民法院的司法解释对合同履行地作了详细的规定，这就使法院和当事人在具体的操作中有据可依。但是依据法律的直接授权，司法解释也对有关程序作出规定。根据《民事诉讼》第三十九条的规定：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。因此，最高人民法院对专利等案件指定由某些法院管辖。

虽然基本法对基本程序有了原则规定，但并不妨碍司法机关对非基本程序作出新的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的审前证据交换就是一个创新，它有利于集中庭审焦点，提高庭审质量。但有人认为这是高法越权，如《中国律师》2002年第七期，徐新铭、厉明的文章《质疑“民事诉讼证据规定”》对该司法解释的合法性，可操作性进行了批评，认为该规定应该由立法机关以法律文件的形式出现。笔者认为该作者忽视了我国立法机关的特点，也混淆了基本法与司法解释的差别，基本法只能规定一些基本的制度，细节操作等问题应该交由司法机关去完成，如果不区分基本与非基本，那么我们的立法机关将不堪负重。立法机关留给司法机关一些自由空间既是政治制度的需要，也是现实的需要。只要司法机关没有违反基本法的规定，特别是没有违反禁止性规范，而制定又充分考虑了公平、公正、合理原则，就应该赋予它一定的效力。

实体的权利和义务与当事人的切身利益有关，如果法律规定不具体，那么就应该由司法解释予以明确。但基本的权利和义务只能由宪法和基本法确定，司法解释不能创设任何新的权利和义务，但可以依据公平、善良等原则对权利义务在有关主体中进行合理分配。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对举证责任的分配，就依公平、公正等原则，对弱势群体进行了照顾，是合理又合法的。

对实体权利和义务的分配在司法解释中有两种方式：一是扩大实体权利义务的主体，二是缩小实体权利义务的主体范围。

由于刑法涉及到人身自由，各国都实行严格的“罪刑法定原则”，因此，司法解释不能就刑法的对象作出任何扩大或缩小的规定，这方面只能由立法机关作出立法解释或修正案。这也是刑法方面实体的司法解释少于程序的司法解释的原因。而民法方面，由于主要实行当事人意思自治原则，因此司法解释主要是对当事人未作约定的情形给予规范，许多规范也是选择性的，而非强制性的，在我国，民事方面的司法解释最多，行政法方面，由于我国主要实行“行政主导”的政治体制，法院的受案范围窄，因而有关的司法解释也受到了一定的限制。

我国司法解释由于数量多，许多旧的司法解释不宜废除，新的司法解释也不好吸收旧司法解释的有效部分，因此在技术上采用了新旧司法解释不一致的，以新的为准，新司法解释没有规定的，从旧司法解释。这在实践中给当事人造成了一定的认识困难，因为何为不一致也许并不是一个很好回答的问题。笔者认为新司法解释应该全盘吸收旧司法解释的有用部分，废除旧司法解释，这样才能增强司法解释的准确性和适用性。

对有关问题的反复强调和重复可能是我国司法解释的特有现象。这一方面也反映了许多法院独立性受到干扰的事实。宪法规定，上下级人民法院之间是监督与被监督的关系，而非领导与被领导的关系。在实践中，上下级法院已衍化成一种行政隶属关系。司法解释中的有关通知，就具有行政命令的性质。

传统的法学教材把司法解释的方式分为三种：一是字面解释，二是限制解释，三是扩充解释。从我国的司法解释来看，具体方式有两种：一是在总结大量司法实践经验的基础上，对具有普遍性的问题作原则解释，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》，这类解释结合司法工作但不针对具体案件，用概括性的方法解释法律的含义，解释的结果对司法机关具有普遍的指导意义和反复适用性，二是直接针对具体案件事实阐明某一法律规定在某特定场合应如何理解和适用，这种解释的结果使法律规定中抽象文字的含义在案件中具体化，对同类案件的审理有示范作用。【4】

纵观我国的司法解释与外国的判例，两种不同的方式反映了中西两种不同的思维方式，判例一般是归纳推理，从特殊到一般，理论过程清晰，说理透彻，结论具有示范作用；司法解释一般用演绛推理，以理论理，规则具体，实用性强，但我国的司法解释的推理不是存在司法文件中，而且由有关司法解释起草人等以谈话或新闻等形式出现的。因此对我国的司法解释进行追本溯源就需要对起草人或机构的议论或著作予以留意。

笔者认为，我国的司法解释今后应注重对理论的逻辑演绛，这样既可改变其冰冷呆板的形象，又可提高其适用性，避免对司法解释进行再解释。

七、司法解释的效力

由于司法解释权是一种准立法权，因此司法解释也具有法律的约束力，但其效力要比法律低。司法解释不仅仅对法官和参与诉讼的当事人具有指导意义和普遍约束力，对其它社会成员同样具有指引，评价等功能。

现代的司法理念和法治原则使司法权广泛地渗透到立法权和行政权以及社会生活的方方面面。司法权一是审判权，二是法律解释权。审判权用来解决纠纷，法律解释权不仅解决纠纷，而且制定规则。当然，司法权有多大取决一个国家的历史传统和政治体制的需要。

我国的司法解释对立法和行政具有一定的影响。司法解释可以成为立法资源，司法解释的某些合理成份会成为司法惯例得到立法的认可。我国现行的行政审判受案范围正在逐步扩大，各部委的规章及行政解释都将会接受司法审查，因而有关的司法解释不仅会影响具体的行政行为，对部分抽象的行政行为也会有指导作用。

就国际惯例而言，司法权仅属于法院，检察权的内容主要是公诉权，但由于我国还赋予检察机关法律监督权，可谓位重权高，所以很自然地取得了法律解释权。审判解释和检察解释的存在，表面上看是贯彻我国公检法互相制约的原则，实际上会损害我国的司法统一。在“严打”斗争中，高检和公安部都规定对某种情形的被告人或嫌疑人实行从轻、减轻、免除处罚或者是从重处罚，这实际上是在审判前行使审判之权，破坏了我国的审判原则。在实践中，检察机关对法院的制约是单向的，因而法院经常援引检察解释进行审判，这样的结果是对刑事被告人造成极大的不公平，这也是我国刑事诉讼犯罪控制的价值体现。【5】

既然存在两种不同的司法解释，也就不可避免会发生效力冲突，因而需要设计一种救济程序。按照《关于加强法律解释工作的决议》的规定，如果审判解释和检察解释有原则性分歧，则应极全国人大常委会解释或决定。在这种简单的救济程序中，当事人是无法启动该程序的，只能由高法或高检启动，而裁判权交给了全国人大常委会，这个委员会中有许多成员不是法律专家，因而会给当事人的权利补救造成延迟甚至出现无法弥补的局面。

八、我国司法解释制度改革之设想

司法解释制度改革是我国司法改革的一个重要部分，完善的制度是保障我国法律准确统一实施的重要措施。我国的法律渊源具有多元性，各利益主体都掺杂其中，因而争夺法律解释权成了实现主体利益的重要手段。只有超脱出利害争端的机构来进行解释，才能真正做到公平、公正。这个机构只能是法院。把法律解释权赋予最高法院是政治制度的需要，也是国际通例。鉴于司法权天然的弱小，消极和中立性，【6】西方学者的理论和大量较为成功的政治实践均将增强司法权能和提高法院地位作为法治国家的保障。最高法院拥有法律解释权才能有效平衡立法和行政机关，使国家政治机器运转正常。

我国没有高度统一的法律解释权，既有立法解释，司法解释和行政解释，司法解释又分为审判解释和检察解释，因而不可避免会出现权力冲突，消除权力冲突的过程就是我国法制走向高度统一的过程。

但现实不容乐观，《中华人民共和国立法法》第四十二条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）、法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）、法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。这就在法律上剥夺了作为各国通例的最高法院的法律解释权。这是对最高法院的不信任，怕最高法院借法律解释之名行二次立法之实，在实践上又是置全国人大常委会于不能的地位，全国人大常委会不可能承担这样繁重的任务。按照司法最终解决原则，如果最高法院没有法律解释权，那么事实上它就不享有终审权。把法律解释权授予最高法院，加强人大对法院的监督，这才符合现代法治的要求。

检察解释的存在在一定程序上反映了我国法院的“势单力薄”。许多学者对检察机关的地位提出了批语。【7】我们应把司法机关定位为人民法院，检察机关隶属于行政机关，检察解释作为内部解释，以更好地保证法院独立，中立的地位，使司法机关理性运行。

地方各级法院应无任何法律解释权，所谓的指导意见等也没有法律效力，在我国，已存在区际法律冲突，如果地方法院拥有解释权，那么这种冲突会更加剧烈。最高法院也无权把法律解释权再授权。这样才能保证司法的高度统一。

保证法律统一的方法是限制法官尤其是终审法官的数量，在保障每一位法官独立解释法律权力的同时，通过上诉制度对法律解释进行整合，将法律的最终解释权赋予为数极少的终审法官。【8】

笔者探讨我国司法解释的各种利弊，目的是促使人们去关注法律的权威，法制的统一。笔者主张“小政府、大法院”，即削减改府权力，增强法院权力，也许这个过程会给社会带来阵痛，但这种阵痛或许是我国法院真正独立，真正权威所必须付出的代价。

注释:

1、这种司法解释权主要体现在与高法或高检的联合解释中；

2、参见2001年最高人民法院研究室《关于人民法院可否驳回人民检察院就司案件提出的抗诉问题的答复》。

3、如四川高院对精神损害赔偿作了规定，侵犯物质性精神损害的最高赔偿额不超过10万元，侵犯人格性精神损害的赔偿为500——5万元。据《华西都市报》

4、许崇德主编《法学基础理论.宪法学》法律出版社1998年版页94—97

5、左卫民《权利话语/实践的艰难展开》《中外法学》2002年第4期

6、参见汉密尔顿. 杰伊. 麦迪逊著《联邦党人文集》商务印书馆1980年6月版

7、参见方立新《从权力制衡角度探索监督理性》《中外法学》2002年3期

8、何兵《纠纷解决机制之重构》《中外法学》2002年1期。