陈少华
服务地区：广东-珠海
擅长：劳动纠纷、损害赔偿、公司企业
陈少华律师亲办案例
法律的风险评估和控制
来源：陈少华律师
发布时间：2006-07-01
浏览量:543
| 前言 风险是一个经济学名词,法律经济学引入这个词表明风险是普遍存在的,人人都厌恶风险,因此我们要研究风险的产生、评估以及控制。法律本身是没有风险的，本文所说的法律风险是指行为因违法或者不符合法律的要求而需要承担的法律上的不良后果。在法制日益健全的社会，法律的风险主要来自于当事人的主观过错，另一方面也由于法律愈来愈成为一种专业，成为法律家所垄断的产品，普通人无法也没有时间去理解浩瀚而精深的法律文本。本文所研究的风险主要指民事法律责任同时也涉及了刑事责任，对象主要是企业。但本文对个人同样具有指导意义。 一.法律的风险来源 １．法不稳定性 法的稳定性是相对的，任何国内国际的政治、时事变化都可能引起法律的变化。不了解法律的变化趋势，就可能因此而违法，因而时政、法律对任何人来说都是很重要的。时势变迁对民事法律行为特别是合同具有重大的影响,如果民事法律行为所赖以存在的基础已经丧失,那么该行为也就没有存在的必要了。像政府采购合同，如果政权更迭，新政府不承认原合同的效力，那合同的对方当事人就只能自己承担所有损失。而如果合同之标的在合同生效后被法律宣布为禁止流通物，那么该合同履行不能，合同当事人将自行承担风险。期限较长的合同受法的不稳定性影响最大。 ２．对相关法域的不了解 法域可分为国际法域和国内法域.国际法又可分为公法和私法两大类,对国际公法的违反会受到刑事制裁和世界舆论的谴责。私法又称为冲突法,在国际贸易中,如果对有关的合同准据法不了解,就可能导致适用完全不同法律的效果。在国内法域方面,因不同的行政区域会有不同的法规,这些法规也会有冲突,像香港澳门特别行政区的法律与内地的法律就存在很大的不同，而且现在允许当事人对所适用的法律进行选择，不同的法律就代表了不同的潜在利益，因此对有关法域不了解的话,就存在损失的风险。就内地的法律来说，虽然是一个统一的整体，但不同的行政区域都有不同程度的自主权包括立法权，因而在地方法之间必然存在冲突，像劳动法规，在工伤待遇、工作时间、工资发放等问题上就有松紧、数额等的不同规定。 ３．对法的误解 对法的误解包括很多种：对法律行为的误解, 如把欺诈认为是重大误解;对法律概念的误解, 如把定金误以为是订金;对法律主观方面的误解, 如把直接故意与间接故意相混淆,把故意和过失相提并论;对法律行为后果的误解,如以为只要赔礼道歉结果却要承担违约责任等等。误解通常会导致法律行为与自己的本意相背离，因此在做出某一法律行为时，需要对相关的法律概念法律后果进行评估，以减少行为的风险。同时我们也应注意，对法律主观上的误解在大多数情况下都不能成为其对风险承担的一种抗辩，因为现实的法律为所有人提供了一种标准的行为模式和价值判断，“无知者无罪”的思想已经过时了，特别是在民事法律关系中，因为在民事交往中的主观意识都是通过客观行为来判断的，每个人的思维方式不同，因而法律提供了一个中等人中等思维的参考标准。而在刑事法律关系中，主观方面的误解通常也不能成为解脱罪行的理由，在客观方面的误解如误以为会发生某种后果结果却没有发生，这样就会对罪的构成有一定的影响。 ４．对法的蔑视 这可以说是一种愚蠢的行为，但现实中就存在这样的人。他们认为只要跟政府等权力部门的关系好，有没有法律意识不重要。实际上这里面存在着极大的风险。人与人的交往总是有利害关系的，有利必有害，没有永恒的朋友，而且人是最善变的，因而人与人的交往是很难把握度的。但法与人则不同，法是比较呆板直观的东西，因而人与法的关系就要简单得多，人可以适时调整自己的行为去适应法的规定。 ５．诉讼经济分析的失误 诉讼的经济分析涉及到很多的理论知识,分析的方法也有很多种,比较典型的是运用古典经济学的成本效益分析法,也就是说在每一起诉讼前对其进行成本和效益的衡量,然后决定是否进行诉讼。理论上说是简单，但在实际操作起来很难把握尺度，因为在诉讼中的成本和效益并不是简单的数字，还涉及到诉讼当事人的感情、价值判断等。因此局外的人的分析与局内人的分析是有可能不同的。但是我们可以认为所有的诉讼的当事人都企图在诉讼中捞取实惠，否则的话，他不会选择诉讼而会选择和解。由于我国司法制度的不完善和某些法官素质的低下，因此纠纷的当事人总是想获取合法利益之外的利益，这样就由法律之战演变成了人际关系之战。但是正如前文所述，人与人的关系把握就不如人与法的关系掌握容易，因此这里面也存在极大的风险。如果败诉则不仅仅要承担法律责任，比如支付赔偿或者受到罚款，还要支付诉讼费、律师费以及其它的鉴定费、差旅费等，更为重要的是还要浪费大量的精力，还有可能在舆论上处于不利的地位，从而影响自身的信誉。而且目前我国并没有建立完善的惩罚性赔偿制度,因此即便受到侵权,所得的赔偿额也只是相当于自己的损失,并不会因此而增加利润。《合同法》第131条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是除《消费者权益保护法》外，我国法律第一次规定因对方违约可以获得应得的利益，但应注意这一条适用的前提是单方违约，并且该条中的但书条款也限制了其适用范围。而且现实中经常是双方违约,因而能利用这一条的机会并不多。 二.评 估 1、决策者在决策时是否会作法律分析决策者在决策时肯定会考虑许多风险,这些风险应该包括法律风险,在分析时,除了市场、政策等因素外，也要从法律环境、法律趋势和法律条款等方面进行论证。如果在法律方面的分析做得不够的话，相对来说风险是一定会大一些的。原来许多投资都是凭经验，而在法律网越来越密布的社会，法律知识自然也成为了经验的一部分，否则的话，触礁是不可避免的。 2、与司法部门是否保持必要之联系法律是呆板的，但操作法律的人是灵活的，因此与司法部门保持通畅的交流渠道有利于获得及时的司法资讯，在纠纷发生后也有利于快速而准确地反映自己的意思。 3、是否有法务部门及专门的法律人才对于一个业务比较多的现代企业来说，有无法务部门及专业的法律人才是判断其是否存在法律风险的一个重要因素。法律的专业化和从业人员的资格认证表明法律工作已经具有垄断性，普通人不适合也不能从事这项工作。但许多企业为了节约成本不愿意成立这样一个部门，或者只是聘请一名顾问律师。事实上企业拥有自己的法律人才可以保证企业法律制度的连贯性和完整性，而且相对而言，他们比顾问律师更忠诚可信。 4、是否置备相关之法律文本以及是否及时更新 由于法律浩如烟海，再者现代法律变更的速度相当快，因此头脑中的法律是永远跟不上现实的法律的，因而必需要置备相关的法律工具书，并且要根据现实法律的变化及时更新工具书中的相关内容。 三．控 制 1．在合约中冻结有可能会变化的条款 规定在合同有效期内，所适用之法律条款不受法律变更的影响。最上之策略为能洞悉法律之发展趋势，规避相关的风险。但违背强制性和禁止性规范的行为仍然是无效的，因此尽量不要触“雷区”。 2．尽量不要签5年甚至10年的长期合同 不要为眼前的利益所迷惑，因为情势变迁，到手的利益可能瞬间就化为乌有，而且一切事物都处在变化中特别是价格，今天的优势可能成为明天的累赘，因此世上才会出现金融保值工具。如果想跟对方建立较稳定的关系，可以签订战略伙伴协议，对具体的事务再签订具体的合同，这样对双方都有利。 3．对有关的概念作出明确的解释和限定 如果有的概念可能会发生歧义或者是对它的法律含义不是很了解，可以依照双方的理解作出自己的解释，并以书面形式固定下来，这样就可以排除有关法律条款的适用。 4．正确对待诉讼 诉讼不能简单地以判决结果来决定胜负，诉讼可能双赢，也可能双输，这要看双方如何操作。笔者一直主张和为贵，诉讼只能作为解决纷争的最后手段，除非对方主观上具有恶意。因为任何诉讼都会增加自身的运营成本,而且还会增加社会成本。如果已经卷入了诉讼，也要根据案情的发展作理性而经济的分析和决策。 5、购买相关的政府和商业保险，将有关法律风险转移给其它保险公司，以减少自己的损失。 |
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律师信息
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律师姓名：陈少华
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执业律所：北京市盈科（珠海）律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：14404*********527
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