赃物办理了抵押借款，是发还受害者，还是保护抵押权？

嫌疑人将诈骗所得的房产抵押给其他人借款，那抵押的房产是应当返还受害者，还是保护抵押权人的优先受偿？

依目前的法律法规及司法实践，善意相对人是可以善意取得赃物的抵押权，赃物不应直接返还受害者。周智文律师通过亲办的一起赃物抵押给典当行借款的案例，分析有关法律规定及观点：

一、根据《典当管理办法》，相关人员将房产抵押给甲借款，甲有权在抵押房产拍卖所得价款就出借的本金利息等享有优先受偿权。

《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”、第四十条“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”、第四十三条“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”

二、我们从我国法律演变过程以及立法用意来看看赃物可善意取得的有关规定。

1、2011.3.11颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首先对赃物可善意取得作出了规定，“第十条　行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。　　他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

2、2014年11月6日《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》正式施行，对第三人可善意取得涉案财物作了明确规定，被害人对涉案财物主张权利只能走诉讼程序 “第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。   第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

第十三条规定了在执行赃物时，优先受偿权先于退赔被害人损失受偿“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；　（五）没收财产。   债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”

3、2015年，最高人民法院在《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》就上述规定的出台背景、把握原则以及主要内容作出介绍“十二、关于执行刑事追赃中对民事善意取得制度的适用　　1．执行刑事追赃中适用善意取得制度。赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。赃物系特定物，赃物的追缴能否适用善意取得制度，理论界和实务中尚有不同认识。《规定》明确赃物的追缴适用善意取得制度，是基于以下方面的考虑：（1）作为赃物原所有人的被害人与善意第三人为平等的民事主体，应当平等保护，在赃物已被善意第三人合法占有的情况下将赃物追回，对善意第三人显失公平。（2）从法规定看，善意取得问题集中规定在“所有权取得的特别规定”中，该章首先对善意取得制度作出了一般性规定，之后分别对遗失物和漂流物、埋藏物、隐藏物的善意取得问题作出了特别规定，并未就犯罪所得财物的善意取得问题，作出特别规定或者除外规定。（3）2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，已将物权法善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中，鉴于此，其他犯罪赃款赃物的追缴亦应适用善意取得制度。（4）执行实践中，在赃物已被转让、多次转让或者设置权利负担的情况下，采取“一追到底”的追缴原则不具现实性。（5）规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”，有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。”

4、2016年颁布的电信网络诈骗司法解释再次明确他人善意取得诈骗财物不予追缴。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》七、涉案财物的处理“（三）被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：1．对方明知是诈骗财物而收取的；2．对方无偿取得诈骗财物的；3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。　　他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”

5、我国民法典对善意取得的规定，不限于所有权，还可善意取得其他物权。

《中华人民共和国民法典》第三百一十一条“【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”

三、出借款项时，甲工作人员有通过公安身份查询系统，核查了借款人身份的真实性、是否属犯罪涉案人员，并对其工作情况、借款用途、借款期限、还款能力等进行审查。甲在办理典当业务时已开具正规的当票和上传相关数据到全国典当管理系统，并到市自然资源局办理了抵押登记。甲也已向相关人员转账支付了借款本金。对方逾期支付息费时，甲工作人员有及时催收还款要求赎回房屋。前述事实，经某仲裁委员会开庭审理，并裁决相关人员向甲返还借款本金及利息等，且裁决甲对抵押房产在拍卖所得价款中享有优先受偿权。

四、被害人在与诈骗人员交易房产时被诈骗，其存在一定的疏忽大意才上当受骗，而甲在与诈骗人员办理抵押借款时不存在过错，且被害人已经收取了涉案房产的首付款。后期甲拍卖涉案房产所得款项清偿债务后，多余部分依法也会由有关部门返还给受害者。

五、赃物可善意取得的立法原意及其来由，其实是站在一个更高、更广的角度去看待赃物处置问题。尽管部分个案可能有不同的处理方式，但这些只是个案，周律师查询过类似案例（约200-300个），赃物可以善意取得在司法案例中是普遍适用的，直接返还受害者只是极少数的个案。司法人员宜站在社会稳定、更多社会主体及相关人员的广度，充分理解立法用意，解读好赃物可善意取得的相关规定。