观点争鸣直播公司虚构女主播人设，使用键盘手冒充女主播刺激用户打赏是否构成犯罪

    案例：大老板A于某时某地成立了长春市某文化传媒公司，于2020年11月5日至2021年1月7日期间，组织招聘B（化名：徐狐狸）担任主播（负责提供语音、照片、视频及直播），C担任主管（负责日常管理、考勤及直播时维护），被告人D、E、F、G等人担任客服，由上述客服通过微信冒充“徐狐狸”的身份，利用固定的话术，虚构“徐狐狸”在家庭、情感、工作上遭遇各种坎坷和不顺，在聊天过程中嘘寒问暖、博得同情，在取得用户的好感和信任后，称自己被辞退又应聘了直播的工作，再以试播考核、直播PK要获胜，否则就会失去工作等为由，诱导用户在直播间内注册充值并刷礼物谋取用户钱财，获得钱财后再寻找下一轮用户，重复以上操作进行谋财。

    观点一、本案构成诈骗犯罪，且属于电信诈骗。

A、B、C、D、E、F、G等人虚构“徐狐狸”身份，打造“徐狐狸”人设，由键盘手冒充“徐狐狸”身份与直播软件用户聊天，诱导用户进入直播间充值打赏。并且在可以事先人为操控直播pk比赛结果的情况下，欺骗用户为主播充值刷礼物，而实际却故意安排主播输掉PK，从而逐步疏远被害人。涉案人员以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，通过电信网络骗取他人财物，构成诈骗罪。

   观点二、本案仅是商业诱导行为，不构成刑事犯罪。

A、B、C、D、E、F、G等人确有虚构“徐狐狸”人设、用客服冒充“徐狐狸”身份博取被害人好感和信任后诱导被害人刷礼物的行为，但本案显著有别于一般的诈骗犯罪，用户的打赏系一种网络服务消费行为或赠与行为，众被告人的行为仅是一般的商业诱导，众被告人也没有明确承诺如果打赏一定会给予被害人某种确定的回报，被害人都系完全民事行为能力人，这类案件被害人通过民事诉讼很可能都打不赢官司，因此，本案不宜认定为诈骗犯罪。     

   笔者同意第二种观点，具体理由如下：

   一、本案属典型的民刑交叉案件，本案在研究A、B、C、D、E、F、G等人是否构成诈骗犯罪之前，应首先明确被害人网络打赏行为在民事法律关系上应如何定义。

   学术界与实务界对“网络打赏”性质的争议一直都没有停息，目前主要有以下两种观点：第一、属于赠与行为，用户在自愿的情况下赠予主播礼物，主播同意接受，打赏行为人是赠与人，接受打赏的直播人为受赠人；第二、属于服务合同中支付对价的行为，主播与观众之间就是服务与被服务的关系，赏金是主播提供服务的酬劳。

   广州互联网法院审理的原告俞某与被告广州某计算机科技有限公司（以下简称“某公司”）、某网络服务合同纠纷一案，广州互联网法院认为任何浏览该直播平台的人均可观看该直播间的全部直播内容，不需要支付对价。俞某基于观看直播后对主播田某表演的满意、赞赏，向田某以“打赏”的方式赠与金钱，在“打赏”的同时没有向田某设定义务，是无偿、单务的合同，由此形成的是赠与法律关系。……从整个直播打赏生态来看，点歌是直播间内主播与用户互动的一种方式，主播“求点歌”行为的动机在于获得用户的赠与，用户点歌是对主播发出互动邀请、赠与邀请的回应。从主播直播时间的有限性及用户点歌需求的无限性来看，用户亦知晓其点歌需求未必会百分百获得主播回应，其在此知情同意下作出“打赏”及点歌行为，应视为其出于对主播的喜爱而作出对主播赠与财产的意思表示，主播亦对其赠与给予一定答谢及回馈，以期获得用户更多的后续赠与。（广州互联网法院（2019）粤0192民初51664号民事判决书）

   而浙江省杭州市中级人民法院审理的王某、隋某赠与合同纠纷（二审）一案中，杭州市中级人民法院认为，网络直播作为借助互联网和移动终端技术应运而生的新兴发展行业,具有一定的特殊性,网络直播服务亦相应具有一定特性,即具有开放性、即时性,直播面向不特定对象,用户可随进随出,对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏,但并不能当然以此来否定网络直播服务的对价性。本案中,隋某在某直播平台为用户提供直播等服务,孙某在接受主播的服务后,获得精神层次上的愉悦,将x币打赏给隋某,亦是一种消费行为,双方之间实际上存在对价给付,即时成立网络服务合同关系,同时亦即时履行。（浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3982号民事判决书）

   二、本案A、B、C、D、E、F、G等人确有虚构“徐狐狸”人设、用客服冒充“徐狐狸”身份博取用户好感和信任后诱导被害人刷礼物的行为，但其行为仅是一般的商业诱导，并未给出任何确定的实质性承诺。无论是以“赠与合同说”还是“服务合同说”认定直播打赏行为的性质，本案中的用户都不属于因陷入错误认识而交付财物的情形，本案不符合诈骗罪的构成要件。

   本案中，被告人B供述称“这些粉丝进直播一看徐狐狸长得挺好看，就愿意聊天刷礼物了，他们其实就是看徐狐狸长得好看才进行带有骚扰性质的交流，我们也是抓住他们这种心理了。”在案的话术单中也明确写着，对要做你男朋友的人回复：“但还是要看你表现哦”“人家都还没准备好呢”“现在时机还不成熟说这些太早了，先慢慢了解”，还有“我真的不要你养，以后两个人在一起了，男人就要负责两家人，我想现在努力一点让我家的顶梁柱不那么累”“如果你是以后能给我一个家的那个人，我肯定不希望把所有压力都给你”等。

   结合卷内A、B、C、D、E、F、G等人供述、话术单、微信聊天记录截图等证据足以证明，本案各被告人确实虚构了主播身份经历博取被害人好感，但使用的话术仅是从各种角度劝说被害人观看主播直播并明示或暗示其为主播打赏，并无任何刷礼物就一定与其交往恋爱、结婚或发生性关系的实质性承诺。无论是主播在直播间镜头前的“表演”，还是客服假借主播身份在微信上开展的“话术”，始终并未超出一般商业诱导的范畴。在这种情况下，如果非要说被害人因陷入错误认识而处分财物，其陷入的也是自己臆想、幻想出的错误认识。

   本案的特殊之处在于直播打赏不同于一般的借贷，也不同于一般的买卖，主播和客服在博取所谓的“被害人”的同情、好感后，并没有直接从被害人处获得财物，而是引导被害人观看直播，为其提供直播等文化娱乐服务后，诱导其对已经获得的直播服务进行打赏。被害人最终处分财物充值给主播刷礼物打赏，是基于其精神上获得的满足、愉悦，而非是因陷入错误认识。

   如认为本案网络打赏系赠与行为，被害人系对主播在直播间的表演活动及客服在微信聊天中的言语慰藉表示满意、赞赏，基于对主播的喜爱而以打赏的方式对主播赠与财产。主播及客服并未对其作出任何确定的实质性承诺，因此不能认定被害人的赠与对主播设定了任何义务，双方之间形成的仍是单务、无偿的合同。如认为本案网络打赏系消费行为，主播在直播平台为用户提供直播等服务,用户在接受主播的服务后,获得精神层次上的愉悦,在平台上充值给主播刷礼物,双方之间实际上存在对价给付（只是这种对价公平合理与否通常难以衡量评价）,即时成立网络服务合同关系,同时亦即时履行。

   无论基于哪种观点，本案所谓的“被害人”都是具备完全民事行为能力的成年人，基于真实意思表示对主播进行打赏，订立赠与合同或服务合同都真实有效，不存在未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，非恶意串通损害他人合法权益等无效的情形。基于整个直播行业生态现状，这类案件的被害人即使提起民事诉讼，也很难得到法院支持。

   综上所述，笔者认为A、B、C、D、E、F、G等人不构成诈骗犯罪。如果A、B、C、D、E、F、G等人明确承诺如果被害人打赏就跟被害人谈恋爱或者发生性关系的话，那么其确有诈骗嫌疑，但通过本案的话术本等证据可以看到，他们都是用模糊的语言进行消费诱导，被害人在与主播或客服的聊天中，获得了某种精神满足，方才进行了打赏消费，这种模式在一定程度上可以说是各取所需，甚至可以说公安机关告知了被害人真相是对被害人内心的一种伤害，他们本来已经消费完毕了，在没有跟“徐狐狸”谈成恋爱之后可能还有一种“缺憾美”，在公安机关告知真相后感到自己感情上遭受了欺骗，笔者对此也表示理解，但网络打赏不同于借钱、也不同于买东西，本就无所谓公平对价可言，互联网当中原本就“乱花见乱迷人眼”，被害人意图以打赏讨女孩欢心，A、B、C等人拿到佣金之后也确实很开心，这种情况之下，认定A、B、C等人构成诈骗是不合适的。