社交电商“涉传”问题研究

    传销的概念较为复杂，有行政法上的传销和刑法上的传销之分。根据《禁止传销条例》的相关规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。具体包括：（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。简而言之，行政法上的传销包括拉人头、收取高额入门费及团队计酬三种类型。而根据《中华人民共和国刑法》的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，应受刑事处罚。简而言之，刑法上的传销仅有拉人头和收取高额入门费两种，不包括团队计酬形式的传销。因此，讨论传销问题首先要明确究竟是行政法上的传销还是刑法上的传销。而在司法实践当中这两者的区分不易把握，因此笔者以社交电商为例，试以此文对该问题予以分析。

    社交电商，全称“社交电子商务”，是指基于人际关系网络，利用某些社交软件此类社交媒介、网络媒介等传播渠道，借助社交互助、用户自生内容等手段进行品牌或产品推广，促进用户购买商品，同时将关注、分享、互动等社交化元素应用于交易过程之中，实现更有效的流量转换和商品销售的电子商务新模式。简单的说，就是在互联网上，通过社交关系进行电子商务活动。在社交电商蓬勃发展的今天，不时有社交电商企业或代理商涉嫌传销刑事犯罪的新闻出现，那么究竟什么样的行为应受刑事处罚，什么样的行为是合法合规的呢？这就要先从刑法规定的组织、领导传销活动罪说起。

   组织领导传销活动罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序的扰乱市场秩序罪这一小节下，由刑法修正案（七）新增，规定在第二百二十四条的“合同诈骗罪”项下。因此，在某种程度上来说，法学界的通识认为，组织、领导传销活动罪系诈骗犯罪的一种，“骗”系组织、领导传销活动罪的核心。因此，正规合法的社交电商与传销犯罪的区别具体如下：

一、行为核心、本质究竟“是不是骗”。

正规合法的社交电商，系在服从、遵守法律法规的前提下，诚实守信经营商品生产销售，只不过其销售方式有别于传统销售行业，系采用线上销售的方式。因此，社交电商的核心、本质在于销售。而组织领导传销活动，往往是建立在编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段的基础上，采用拉人头和收取高额入门费的方式，以人头费和高额入门费作为主要盈利点的诈骗行为。因此，传销犯罪的核心、本质在于“骗”。

二、究竟是否有“正规的产品”。

刑法意义上的传销犯罪并不需要有实际的产品，可以以任何的实物产品作为“道具产品”甚至用“卖空气”的方式销售虚拟产品或者服务，而正规的社交电商企业和经销商销售的必须是实际存在的产品或服务，而且需符合行业或常识意义上的价值。如果商品或服务的销售价格严重偏离其价值，则有牟取暴利之嫌，但牟取暴利并非构成犯罪的必备条件，需综合衡量该牟利行为是否符合民事合意、行政规范及刑事法律并综合多种因素予以衡量认定。

    三、盈利依据究竟是销售产品的数额还是拉人头的数量。

    对于正规的社交电商来说，衡量其业绩的标准一般仅有一个，即收入与成本之差，成本由多个方面构成，而收入即为销售产品的数量与售价之乘积。但是在纷繁复杂的商业现实中，社交电商企业或经销商确实存在以地区加盟费或者多级经销商服务费等方式收取各种费用的现象，如需缴纳一定加盟费方可成为县级代理/市级代理/省级代理或A级经销商、B级经销商，成为代理即可在进货等方面享受价格优惠或其他福利。在这种情况下，有时确实难以区分企业或经销商的盈利方式到底是销售商品/服务还是拉人头。但正规的社交电商企业和经销商销售的产品/服务通常是符合质量标准且会被终端消费掉的类型，如食品符合安全标准可以被吃掉，化妆品符合质量标准可以被用掉，正规的社交电商企业或经销商往往并不鼓励大量囤货，而且有完整、合法的售后及退货政策对消费者的权益给予保障。

四、如何看待团队计酬发展下线的问题。

    社交电商企业和经销商往往存在“团队计酬”的经销模式。团队计酬的经销模式在当今社会发展下变得非常复杂，如某利的奖金制度甚至成为了部分高校工商管理课程的经典案例。团队计酬模式往往直接或间接带有发展下线的性质，对待这个问题我们应该如何看待呢？笔者认为，发展下线仅仅是销售模式的形式，即使是普通的鞋袜产品，有一个人帮卖与有一百个人帮卖肯定是一百个人销售的数量更多。遇到这样的问题需要透过现象看本质，即研究销售模式究竟是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据，还是销售产品仅仅是幌子，实际上还是以拉人头作为牟利手段。

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。这一条款的前半段，是传销案件中辩护律师无罪辩护几乎都会引用的，同时，面对辩护律师这样的无罪辩护，公诉人往往会引用该法条的后一部分作为回击。若社交电商及传销犯罪的区分把握不准，辩护律师恐怕会陷入难以说服自己的泥潭，因此笔者试以本文将办理传销犯罪的心得分享给大家，希望有所裨益。