相关法条及条文理解：

第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

实际施工人一般指，相对独立的单项工程，通过筹措资金，组织人员、机械进场施工的个人或组织。

这是对实际施工人及建筑工人生存利益特殊保护的一种制度。自该制度2004年设立以来，一直争议不断，最高院一直通过会议纪要、司法指导性文件等方式，试图限制该条适用范围，但是实践中收效甚微。2021年最高院民一庭会议纪要再次重申了限制适用的观点，认为该条适用要从严把握，只适用于转包和违法分包，借用资质和多层转分包不适用该规则。

但是，自2022年以来湖南高院、河北高院都通过问题解答的形式，扩大了该规则的适用范围。

2021年最高院民一庭会议纪要观点是，“本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”，对此条应从严把握，能够突破合同相对性的只有转包和违法分包，未规定借用资质和多层转包可以使用该条规定。

湖南高院认为，“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人”，将合法分包纳入突破合同相对性规则范围，扩大了该规则。

河北高院认为，“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同的承包人”，“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任”，都在一定程度上扩大了本条规则的适用范围。

与之类似的还有山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定，“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人”；浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条，“实际施工人相对人破产、下落不明或资信情况严重恶化，或实际承包人至承包人（总承包人）之间的合同均无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内的诉讼”，与最高院会议纪要的观点都有一定出入。

从法律解释学的角度，对上述规则的冲突可以进行解释。

1、考虑到该会议纪要文件性质为司法指导性文件，并未上升到需要严格执行的法律的高度，同时会议纪要观点仅仅表述为“未规定”，也并未排除适用于借用资质和多层转包等情形。

2、最高院观点、山东高院观点、浙江高院观点、湖南高院观点还有河北高院观点，其实并不冲突，是一般与特殊的关系。最高院的观点并未对相对人资信严重恶化这一情形作出特殊说明，也未对合法分包中符合突破合同相对性规则的情形作出说明，而是对此类案件总体上的考量，从有利于法院查清事实、不对发包人造成额外负担等角度对实际施工人的突破合同相对性权利进行限制，同时也限制实际施工人动辄直接向发包人起诉，破坏合同相对性规则，但是也未规定在多层违法分包等情形排除适用。山东高院的观点类似，认为原则上实际施工人应按照合同相对性主张权利，但是实际施工人以发包人为被告起诉法院仍应进行实质审理，对是否应当由发包人直接支付进行实质判断。浙江高院的观点是基于本省建设工程市场现状，针对合同相对人资信恶化及层层违法分包的情形，允许实际施工人突破合同相对性，保障实际施工人、农民工的基本生存利益和社会稳定性，同样河北高院与湖南高院也是基于各省具体情况的具体考虑，也都对适用条件作出了一定限制。各方的观点是针对不同的现实情形，最高院侧重观点的普适性，山东高院的观点是由法官在个案中进行判断，浙江高院观点侧重个案的实际施工人利益保护，河北高院的观点侧重于对发包人按约支付工程款较为严格的要求，湖南高院侧重于保护合法分包合同承包人的生存利益。

3、现实中确实存在需要在个案中予以保护的实际施工人。在实践中，确实存在多层转包、违法分包，实际施工人垫资施工，在完成施工内容后，由于发包人支付工程款不及时或相对方出现经济问题，导致实际施工人难以回款的问题。在此情形下，适当允许实际施工人突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，以保障实际施工人的生存利益，是符合司法解释规定的立法目的的。为避免实际施工人滥用此权利，其应当承担相应的举证责任。

4、法律规定的普适性与稳定性与社会生活尤其是建设工程行业复杂多变存在本质冲突。不可能要求立法者在制定法律规则时考虑到社会生活的方方面面，因此，需要通过法律解释的方法，对法律没有明确规定之处（法律漏洞）进行填补。在法律漏洞填补的过程中，需要考虑的一个很重要的因素是价值冲突或者价值取舍。最高院、山东高院、浙江高院、湖南高院、河北高院都是进行了不同的价值取舍，对突破合同相对性规则的具体适用进行了一定的解释，各方的侧重点不同。

5、实际施工人的生存利益价值位阶上高于合同相对性可预见性利益。实际施工人面临的是在垫资施工后，合同相对方已无支付工程欠款的能力。由于实际施工人是对工程实际投入人力物力进行施工的主体，往往面临巨大的生存压力，同时其也是直接雇佣农民工进行施工的主体，上游工程款无法支付必然导致农民工工资难以支付，进而导致其他严重的社会问题。因此，才会有突破合同相对性规则对实际施工人进行特殊保护，从价值位阶来看，实际施工人的生存利益是高于合同相对性可预见性利益的。

满足本条规则的主要条件

1、实际施工人穷尽常规手段，依然无法收回工程款。

2、不能加重发包人额外责任

3、发包人是否存在过错，对最终欠付工程款有无责任

4、就诉的结构而言，是否有利于法院查明事实，提供审判效率，减少诉累

5、发包人以及其他合同主体，是否对实际施工人存在预期

6、实际施工人是否存在合理信赖

关于最高院民一庭《2021年第20次专业法官会议纪要》观点，“借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿”，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。

最高院民一庭的观点看似矛盾，在统一会议纪要观点中，一个观点认为只有转包、违法分包关系才可以适用突破合同相对性规则；另一个观点认为挂靠关系在挂靠人可以要求发包人参照合同价款折价补偿，都可以要求发包人承担支付工程款责任。然而仔细区分，两种观点其实并不矛盾。

在转包关系中，突破合同相对性规则是在承包合同上下游主体间突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内，发包人和相对方是基于不同法律关系向实际施工人承担责任，属于不真正连带责任；而在挂靠关系中，上述规则属于可以认定发包人与挂靠人为实际履行合同的主体，被挂靠人与发包人与被挂靠人间不存在建设工程施工合同关系，直接由发包人向挂靠人履行合同义务。

对于《2021年第20次专业法官会议纪要》中关于挂靠关系承担支付工程款义务的主体相关观点，需要进一步细化理解。该观点的法律依据是事实合同关系，发包人与被挂靠人间的合同由于双方虚假意思表示而无效，被挂靠人与挂靠人之间的合同由于违反法律强制性规定而无效，由于发包人与挂靠人之间存在事实合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人之间不存在任何事实合同关系，因此，挂靠人与发包人为实际履行合同的主体。从法律底层逻辑而言，由于被挂靠人仅仅提供一个主体及资质，仅按照发包人与挂靠人的要求进行资金收付，并未实际参与施工，施工内容直接由挂靠人与发包人之间对接。如果让发包人先和被挂靠人结算，被挂靠人再和挂靠人结算，被挂靠人对合同履行情况一无所知，不利于争议的解决。

但是，参照适用上述观点有如下几个问题需要注意：1、挂靠人跳过被挂靠人，直接接收发包人的指示，向发包人负责；2、被挂靠人自始至终未参与施工管理；3、建筑物经验收合格，发包人为实际的受益人4、承担责任的主体为发包人，而不是发包人与被挂靠人连带。

第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

代位权规则：

第一，债权人对债务人存在到期债权；

第二，债务人对次债务人存在合法有效到期债权；

第三，债务人怠于履行自己到期债权，影响债权人到期债务实现；

第四，债务人对次债务人债权不属于专属权利

本条的代位权，如果在其他的承包关系中，符合《民法典》第五百二十三条代位权的规则的，一样可以提起代位权诉讼。只是在转包或者违法分包关系中，代位权关系中各方主体，债权人、债务人、次债务人的关系更加明确，而在其他关系中需要具体分析各方主体间的法律关系。