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《新建工解释(一)》条文理解(七)——工程鉴定问题
来源:张国栋律师
发布时间:2023-08-16
浏览量:1176

相关法条及条文理解:

第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。

造价鉴定,原则上通过一般的逻辑推理及数学计算能够确定工程价款的话,没有造价鉴定的必要。这条从基本规定上看比较简单。

但是固定总价合同在实践中存在比较大的争议。

1、固定总价的包干范围问题。根据《清单计价规范》8.2条,固定总价合同分为施工图范围内的总价包干和清单范围内的总价包干。前者施工图纸范围内的全部工程都是承包人的施工范围,且固定总价不变;而后者承包人依然要根据图纸完成全部的施工内容,但是总价包干仅限于清单范围,清单之外部分发包人需要另行支付价款。实践中,前者较为常见。

2、总价包干合同的风险范围。一般而言,相较于单价合同,根据合同约定,由于设计深度等原因,造成工程量计算难以精确计算,施工图纸或清单工程量与实际工程量不一致的风险由承包人承担,但是根据发包人指示,变更工程量的价款应由发包人承担。此外,其他风险,如法律法规变动(比如疫情期间的人工费上涨、环保政策的调整使得对污水排放更为严格等)、物价变化等风险由双方约定,但是不得约定无限风险(无限风险属于严重侵犯相对方利益的无效条款)。

3、中途退场,总价结算问题。根据退场原因,双方的过错程度进行计算。基本方法是在同一标准下(定额)计算出已完成工程占工程总量的比例,乘以合同总价,来确定工程价款。再计算损失等。

4、参照《造价鉴定规范(GBT 51262)》的观点对于发包人过错导致的中途退场,一般按照定额计算已完成工程造价;承包人过错一般按照定额计算未完成的工程造价,用合同总价减去定额计算的未完成部分造价得到已完成部分造价。

5、但是原则上,当事人一方的实际损失不得重复计算,采用定额计算对于承包人而言,涵盖了其预期所得利润的损失,该部分损失一半不得重复计算。

第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许

双方合意优先原则,在诉讼前达成结算协议,视为对之前的所有权利义务一并处分,以最终的合意来确定工程价款。除非有证据证明存在欺诈、胁迫等可撤销情形。

当然,实践中,也存在“大结算”与“小结算”问题,大结算一般认为双方对之前所有的权利义务,一揽子进行处分,形成最终的应付款合意;而小结算,一般仅指对工程造价进行结算,而非扣款、违约金、费用等所有权利义务进行结算。

第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外

关于咨询意见的效力问题。咨询意见不同于司法鉴定,也不同于诉前鉴定。造价咨询意见仅为造价机构出具的专业性意见,共当事人参考的书面性问题件,对双方不具备当然的约束力,除非双方明确表示受该咨询意见约束而且必须是明确表示,不得推定。视为双方达成结算协议。

《最高院民事证据规定》第四十一条,“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许”,只有另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的人民法院才应予准许,对诉前鉴定意见要进行实质性质证以后,才能决定是否进行鉴定,鉴定意见的证据效力要高于咨询意见。

第三十一条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外

从节约司法资源及诉讼成本的角度,尽可能缩小鉴定范围,在根据日常逻辑及数学计算能够确定的事实,一般不得进行鉴定。

第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条 第一款 第三项的规定处理

涉及鉴定问题的法官释明义务,由于鉴定涉及专业问题,当事人及其代理人可能受到专业限制,未能及时提出鉴定的,法院应当释明。

 

提示一点:法官释明主要是针对法官与当事人或其代理人对于某些法律问题的理解存在分歧,为保障当事人或其代理人正确行使民事权利,提高审判效率,防止当事人或其代理人对自身重大权益产生误判,对某些事实及证据采取主动解释说明的行为;当事人所提出的诉讼请求及相关事实证据、法律依据,可能不明确、不充分、不正确,进而影响法院审判以及当事人实体权利的最终实现,需要法官行使释明权。

 

鉴定意见,作为法定证据的一种,一般应由对待证事实负有举证责任的一方当事人提出,并承担举证不能的相应不利后果。法院也可根据民诉法规定,对依职权主动审查的事实委托鉴定。

对于二审中的鉴定问题,涉及到法院依职权调查的问题,一审法院没有委托鉴定的,按照事实不清、发回重审处理或依法查清事实改判。

17版民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项,“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判”,一定程度体现了法院不得拒绝裁判的原则,不得将鉴定问题完全推给当事人。

第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证

人民法院是委托司法鉴定的主体。

鉴定人不是审判人员,不具审判权,原则上不能进行事实认定和法律适用(避免以鉴代审)。但是,对于某些高度专业性问题,经委托人同意,可以对部分争议事实发表专业性意见,供委托人采用。

鉴定报告,是鉴定人对委托人委托的专门性问题,做出专业意见或说明供委托人在审判中参考的书面文件。鉴定报告(意见)是一种法定证据,应当对其按照证据规定进行审查、质证。

鉴定意见,作为法定证据的一种,一般应由对待证事实负有举证责任的一方当事人提出,并承担举证不能的相应不利后果。法院也可根据民诉法规定,对依职权主动审查的事实委托鉴定。

第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据

对鉴定意见的审查,应围绕与待证事实的相关性、鉴定程序合法性、鉴定方法科学性进行审查。具体而言:鉴定机构、鉴定人员应符合法律法规的资质、执业资格(包括通用的司法鉴定执业资格,以及造价行业专门的执业资格)的要求,委托程序要符合法律规定;鉴定依据、鉴定材料的采用要符合法定程序,客观公正;鉴定人仅能对专业事实问题进行判断,除此之外,争议事实、法律适用等非专业事实鉴定人不得单独决定;鉴定方法要符合专业要求,要有公开可查的基础资料作为主要依据;鉴定结论要与鉴定主要依据相一致,且鉴定结果要明确,不能模棱两可。

造价鉴定主要的鉴定依据为《建设工程造价鉴定规范(GB/T 51262-2017)》,与鉴定相关的主要资料为建设工程合同及其补充协议、工程签证等与工程造价有关的资料。相关资料需要经过双方当事人质证后,由委托人决定是否采用。


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    主办律师
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