帮信罪与掩隐罪的区分

摘要

司法实践中对刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪“）与刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称”掩隐罪“的认定比较混乱。笔者认为应当立足于刑法关于共犯的原理界定帮信罪与掩隐罪。对于行为人在不知道正犯的犯罪类型的情况下既提供卡又帮助转移款项的行为没有超出共犯评价范畴，且行为人通过银行卡收取的赃款可以评价为自己的犯罪所得，不能就转移款项的行为单独评价为掩隐罪，更不能认定帮信罪（提供卡的行为）和掩隐罪（转移款项的行为）两罪，进行数罪并罚。笔者就此展开论述。

一、帮信罪与掩隐罪区分困难的原因。

刑法第二百八十七条之二对于帮信罪的构成要件表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持、或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”。

刑法第三百一十二条对于掩隐罪构成要件的表述为“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”。

从两罪的构成要件来看，提供卡后帮助转账的行为既能够为帮信罪的构成要件“支付结算”所涵摄，也能够为掩隐罪的构成要件“转移”或者“以其他方法掩饰、隐瞒”所涵摄。换一句话来讲，提供卡后又帮助转账的行为评价为帮信罪或者掩隐罪均有文理依据，因此司法实务对行为人提供银行卡又转帐的行为出现了认识上的不统一。

二、既有的实务及理论观点。

1、司法机关的立场。

2022年3月22日年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

从该会议纪要的表述的来看，行为人单纯提供信用卡的行为以帮信罪论处，既提供卡又转移或者配合转移的以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。但笔者注意到该会议纪要对既提供卡又转移或者配合转移的行为表述为“可”以掩隐罪论处，而非“应当”。至于该会议纪要的定罪逻辑不是非常清晰。或许可以认为该会议纪要确立的定罪逻辑是行为人提供卡的行为构成帮信罪，行为人提供卡后又转移资金的行为构成掩隐罪，虽然行为人有两个行为，但侵犯的是同一法益，所以行为人提供卡后又转移资金的行为属于包括的一罪或者吸收的一罪，仅以重罪掩隐罪论处。

2、学者的观点。

2023年华东师范大学钱叶六教授在《中外法学》上发表了《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析——共犯从属性原则的坚守》（《中外法学》2023年第1期），该文章对于帮信罪与掩隐罪的的区分提出一般性区分标准：帮信罪是对正犯事先或者事中的帮助，掩隐罪是本犯犯罪既遂以后对本犯赃物予以处置的行为，属于事后的帮助。据此钱教授认为：1、行为人明知他人实施网络犯罪活动而提供银行卡收取款项，定帮信罪；2、行为人明知他人实施网络犯罪活动而提供银行卡收取款项，同时，在他人犯罪既遂之后，行为人又受指示，为其犯罪所得办理代为转账、套现、取现或者配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，属于掩隐罪。行为人先后实施的两个行为侵犯了不同的法益，构成数个独立的犯罪，应当两罪并罚；3、行为人出于一个概况的犯罪故意提供银行卡，上游犯罪的行为人不仅将银行卡用于收取赃款，还用于转移赃款的，属于一行为触犯数罪名，构成帮信罪和掩隐罪的竞合，从一重罪处断；4、明知他人利用自己的银行卡帮助他人实施网络犯罪活动者转移赃款而向其提供银行卡，定掩隐罪。（详见该文（二）罪数与竞合的认定）

三、基于共犯原理分析。

1、笔者同意钱叶六教授的关于帮信罪与掩隐罪的一般性区分标准，即帮信罪是对正犯事先或者事中的帮助，掩隐罪是本犯犯罪既遂以后对本犯赃物予以处置的行为，属于事后的帮助。

2、但笔者不同意钱叶六教授四种情形的分类及具体的结论。笔者认为钱叶六教授分类的四种情形实际上仅为两种情形（即该文的1、2、3可归并为一种情形，4为第二种情形），该两种情形区分的标准是行为人主观明知的内容，具体分述如下：

第一种情形，行为人明知他人利用网络实施犯罪（行为人不知道正犯的犯罪类型，如果知道正犯的犯罪类型，按照正犯的犯罪类型定罪），而提供银行卡的且转移赃款的行为。

在该种情形下，行为人对他人利用网络实施犯罪的类型并不清楚，刑法就是应对网络犯罪特点（网络犯罪的帮助犯一般并不清楚正犯的犯罪类型））设置了帮信罪的罪刑规范。但是提供银行卡的人与正犯在不法层面依旧构成共犯关系。在该种情形下，行为人提供卡后又转帐的行为依然在共犯的评价范畴，不应当独立定罪。笔者理由如下：

首先，从案件事实来讲，正犯并非是单纯的仅利用行为人提供的银行卡，而且还预想了行为人收款后再为其转帐或者配合其转帐的行为；提供卡的行为人也知道其所提供的银行卡并非单纯的用于接受赃款，而且还要根据正犯的指示（该处的指示并非一定是正犯的直接指示，绝大多数情况下，正犯是通过层层分工进行指示的）进行转帐。因此，可以说行为人既提供卡且收到赃款后转帐的行为与正犯实施的侵害法益的结果之间存在着物理上及心理上的因果关系，而非是单纯的提供银行卡的行为与正犯侵害法益的结果之间存在着物理上及心理上的因果关系。因此提供银行卡后又协助转帐的行为并未超过共犯的评价范畴。

其次，既然提供卡的人与正犯之间构成共犯关系，提供卡的人银行卡中所接收的赃款就可以评价为自己的犯罪所得，而对自己的犯罪所得进行转移的行为，因为不具有刑法意义上的责任（期待可能性的丧失），属于不可罚的事后行为。

在此，笔者试举一例说明。甲与乙共同盗窃，甲潜入他人住宅盗窃贵重物品，乙负责望风。盗窃既遂后，乙实施了销赃行为。乙在本案中有两个行为，盗窃的帮助（共犯）行为，销赃行为，没有人会认为乙分别构成盗窃罪（帮助犯）及掩隐罪。因为在本案中甲盗窃的财物也可以规范的评价为乙的犯罪所得，乙方出售自己的犯罪所得，不具有责任（不具有期待可能性），因此不能另行评价为犯罪。

第二种情形，行为人明知到他人利用自己的银行卡帮助他人实施网络犯罪活动者转移赃款（犯罪既遂以后的转移账款）而向其提供银行卡且帮助转帐的，定掩隐罪。在该种情况下，行为人实际上与本犯（也可谓犯罪既遂后转移账款的正犯）仍然构成共犯关系，只不过在该种情况下，本犯不具有责任，行为人提供银行卡后且转帐的行为应当单独评价为掩隐罪。

笔者再举一例予以说明：甲单独盗窃既遂以后，请求乙为其转移赃物，乙实施转移赃物的行为。在此情况下，甲实际与乙仍然构成掩隐罪的不法共犯关系，只不过在此情形下，甲因为没有责任不处罚，此时才单独评价乙的行为构成掩隐罪。

综上，对于网络犯罪中帮助犯提供银行卡且转移赃款的行为如何定罪，笔者认为应当分如下情形处理：1、行为人明知正犯利用网络实施犯罪的类型，而提供银行卡且转移赃款，应当按照正犯的犯罪类型定罪；2、行为人明知正犯利用网络实施犯罪，提供银行卡且转移赃款，但不知其犯罪的类型，定帮信罪；3、行为人明知网络犯罪的本犯犯罪既遂后利用行为人提供的银行卡转移账款的，行为人提供银行卡且转移赃款的，定掩隐罪。从以上分析可以看出，网络帮助犯 “转帐”行为，在定罪过程中并不具有独立的分量。

                      作者：北京盈科（镇江）律师事务所孙建兵律师

                                     二〇二三年七月二十五日