转包是指承包人将其所承包的工程全部承包给他人或将工程支解后发包给他人进行施工的违法行为。挂靠也称借用资质，是挂靠人借用被挂靠人的主体资格或资质，进行承揽工程的违法行为。最高院或司法部制定的规范性文件采用的是借用资质的表述方式，而在住建部制定的规范性问题件中采用的是挂靠的表述方式。如《建工解释（一）》第一条，“(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”住建部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”，没有资质的借用有资质的，低资质的借用高资质的，都属于挂靠行为，借用资质和挂靠实际为同一概念。

一、转包与挂靠法律关系区分

挂靠关系与转包关系的不同之处，从概念角度比较容易区分，转包是施工承包合同关系中的上下游合同关系；而挂靠是合同名义主体与实际主体或代理人的关系，因此二者是完全不同的法律关系。但是在实践中，由于两者在外观上有一定的相似性，同时各种人为因素去故意混淆二者，存在一定的区分困难。

一般而言，如果上游主体参与了招投标等磋商、签约程序，一般认为是转包关系；上游主体未参与上述程序，下游主体直接与发包人进行磋商的，一般认为是挂靠关系。挂靠、转包关系及施工合同是否有效涉及社会公共利益，属于法院依职权调查的事项，法院应当主动调查，确认双方为何种法律关系。同时在诉讼过程中，双方也受到举证责任规则的约束，根据举证责任的规则，主张事实成立的一方，应承担举证责任，如果能够证明与待证事实有关的证据存在于一方当事人处，当事人拒绝提供的视为对方完成举证，等等规则的约束，本文暂不一一分析了。不过法院依职权调查依然不能证明为何种法律关系，可以适用举证责任规则，由承担举证责任一方承担事实不清的举证责任。

二、挂靠方向被挂靠人还是发包人主张工程款的问题。

这个问题容易与突破合同相对性问题混淆。突破合同相对性规则可以说是一种保障实际施工人生存利益的特殊制度，而挂靠关系中，由谁承担责任，涉及的是名义主体与实际主体法律责任如何承担的问题。

最高人民法院民事审判第一庭《2021年第20次专业法官会议纪要》对突破合同相对性问题的观点是：“《建工解释一》第43条规定……本条解释涉及三方当事人两个法律关系：

一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；

二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”,但同时认为，“借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿”，其理由是，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。

最高院民一庭的观点看似矛盾，在统一会议纪要观点中，一个观点认为只有转包、违法分包关系才可以适用突破合同相对性规则；另一个观点认为挂靠关系在挂靠人可以要求发包人参照合同价款折价补偿，都可以要求发包人承担支付工程款责任。然而仔细区分，两种观点其实并不矛盾。

在转包关系中，突破合同相对性规则是在合同上下游主体间突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内，发包人和相对方是基于不同法律关系向实际施工人承担责任，属于不真正连带责任；而在挂靠关系中，上述规则属于可以认定发包人与挂靠人为实际履行合同的主体，被挂靠人与发包人与被挂靠人间不存在建设工程施工合同关系，直接由发包人向挂靠人履行合同义务。

对于《2021年第20次专业法官会议纪要》中关于挂靠关系承担支付工程款义务的主体相关观点，需要进一步细化理解。该观点的法律依据是事实合同关系，发包人与被挂靠人间的合同由于双方虚假意思表示而无效，被挂靠人与挂靠人之间的合同由于违反法律强制性规定而无效，由于发包人与挂靠人之间存在事实合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人之间不存在任何事实合同关系，因此，挂靠人与发包人为实际履行合同的主体。从法律底层逻辑而言，由于被挂靠人仅仅提供一个主体及资质，仅按照发包人与挂靠人的要求进行资金收付，并未实际参与施工，施工内容直接由挂靠人与发包人之间对接。如果让发包人先和被挂靠人结算，被挂靠人再和挂靠人结算，被挂靠人对合同履行情况一无所知，不利于争议的解决。

但是，参照适用上述观点有如下几个问题需要注意：1、挂靠人跳过被挂靠人，直接接收发包人的指示，向发包人负责；2、被挂靠人自始至终未参与施工管理；3、建筑物经验收合格，发包人为实际的受益人4、承担责任的主体为发包人，而不是发包人与被挂靠人连带。

三、挂靠与内部承包

内部承包是企业将自己承揽的工程，由内部员工或内部组织进行承揽，自负盈亏的生产模式。内部承包最早出现在国企改制过程中，为鼓励企业员工生产积极性，将企业的部分工作承包给内部员工，由员工自负盈亏，其本质属于劳动关系。但在实践中，往往试图通过内部承包的方式将挂靠行为合法化。其实二者并不难区分，内部承包仅产生内部效力，不得对抗第三人，其与企业的关系为职务代理关系，对外承担责任的还是企业本身。而挂靠关系，对外承担责任或实际履行合同的主体为挂靠人，一般与被挂靠人无关。

   综上所述，挂靠与转包、内部承包等关系，从概念上很好区分。然而在实践中，由于三者间外观具有一定相似性，且因为各种原因，人为混淆三者，造成一定的困扰。但如果在三者概念本身之外，再进一步对其中的法律关系分析，三者还是有明显的区别。