审判长、审判员：

福建品义律师事务所依法接受王金国的委托，指派陈新芳律师担任被告人王金国涉嫌强制猥亵罪一案的二审辩护人，接受委托后，辩护人仔细查阅了本案的案件材料，会见被告人，现根据事实和法律，发表如下辩护意见：

一、一审判决适用法律错误，本案应以一般的强制猥亵妇女罪对王金国定罪量刑，应适用刑法第237条第1款规定。

1、根据刑法第97条规定，本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。聚众犯罪虽然不像犯罪集团那种共同犯罪和有组织性共同犯罪有一定的组织性，但是由于它是三人以上共同实施以“聚众”为要件的一种共同犯罪，在行为人当中必然存在着组织者、策划者、指挥者，对聚众犯罪起着协调与制约作用，这些在聚众犯罪中起着协调与制约作用的组织者、策划者、指挥者就是刑法所说聚众犯罪的首要分子。再根据我国刑事立法和刑法理论，聚众犯罪是共同犯罪一种独立形式，聚众犯罪参加人数众多、涉及面广，因此把聚众犯罪主体分为“首要分子”“罪行重大的”“积极参加的”和“其他参加的”四种情况；具体到本案中，上诉人、同案犯胡同新、沈阳阳在实施强制猥亵行为时没有存在明确分工，不存在谁指挥谁问题，完全是一种临时起意的行为，如果是有组织有策划实施强制猥亵行为，上诉人不可能带着自己女朋友一同前往，因此在本案中不存在首要分子，根据聚众犯罪含义必须要有首要分子对聚众犯罪起着协调与制约作用才能称得上聚众性犯罪，一审判决把聚众性犯罪简单理解为三人以上共同犯罪，是错误的，从聚众犯罪的主体来看，行为人必须是三人以上，但这是构成聚众犯罪的前提条件，并不是全部条件，在本案中既没有首要分子，也没有罪行重大的、积极参加的、其他参加的，是属于事前无通谋一般共同犯罪行为，应适用刑法第237条第1款规定；根据刑法第237条第2款规定，聚众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑，这个聚众是指聚众性犯罪首要分子，因为聚众犯罪是我国刑法分则规定必要的共同犯罪的一种形式，其首要分子是聚众犯罪的构成要件或者加重处罚条件，首要分子在聚众犯罪中不属于刑法总则中所谓组织犯的范围，而是刑法分则上实行犯的范围。

2、“聚众”从语法上分析是动宾词组，即召集、纠集众人，首先要有首要分子即召集人、纠集人，其次有被召集、纠集的人，在本案明显没有首要分子也就是没有召集人，故不构成聚众性犯罪；刑法上有许多经聚众后而产生罪行的罪（简称“聚众犯罪”），如聚众斗殴罪、聚众赌博等，这些罪与没有经“聚众”而直接产生罪行的罪（简称“直接罪”），如故意伤害罪、赌博罪是有重要区别。聚众性犯罪是由两个行为构成，即之前的聚众行为及之后的某个具体行为；之前的聚众前为是手段，之后的某个具体行为才是真正的目的，没有之前的聚众行为就构不成聚众罪，而只能构成直接罪，也就是说必须有之前的聚众行为才构成聚众罪，否则就构不成聚众罪；聚众行为就是必须要有召集、纠集的行为，但根据本案事实，同案犯胡同新、沈阳阳先劫持被害人到仙公寺，被告人王金国之后由于忘记钥匙到仙公寺，他们在见到陈丽，存在揩油的心理，临时起意，不约而同地猥亵了一下陈丽，他们三人的行为并没有任何召集、聚集，即本案没有聚众行为，故构不成聚众强制猥亵妇女罪。

二、在一般共同犯罪中，被告人王金国在本案中起次要的辅助的作用，系从犯，应当减轻处罚。

1、被告人王金国事前没有参与同案犯程银幕、胡同新等人把被害人劫持到“仙公寺”进行侮辱，是中途加入无组织无预谋临时起意犯罪。

根据同案犯程银幕、被告人王金国、受害人陈丽和陈妤供述和陈述，程银幕在本案中只认识胡同新一个人，其它人都不认识，受害人陈丽在第一现场仙游县郊尾车站也只认识胡同新一个人，也就是说如果没有同案犯胡同新在被告人与被害人中起组织桥梁作用，本案强奸猥亵行为就不会发生；被告人王金国在笔录中说“我又问陈斌：你们带了几个谁上来。陈斌说：不知道胡同新哪里带了两个女的，就是牛屎她们。”程银幕在笔录中说“之后我就上胡同新那辆车的后排坐，上车后我才发现原来车上有两个女的。”根据同案犯胡同新在公安机关供述，被告人王金国与胡同新等人在郊尾桥头喝完洒后，王金国说要去接他女朋友就先走了，在王金国走了之后胡同新和程银幕等人就一起经过郊尾车站时遇到了两名受害人陈丽和陈妤。再结合王金国在公安机关笔录可以相互印证，王金国是因为宿舍钥匙被别人带上仙公寺，打电话询问胡同新在那里，胡同新告诉王金国他们带了两个女的在仙公寺，于是在胡同新他们上山半个多小时后才和女朋友黄燕华雇摩托车到仙公寺。从上述笔录内容可以证实胡同新和程银幕等人在仙游县郊尾车站如何逼迫两名被害人到作案现场仙公寺，王金国一概不知，被告人王金国事前没有参与同案犯程银幕和胡同新等人把被害人强行带到作案现场仙公寺，因此王金国在本案中既不是组织者，也不是策划者，起次要的辅助的作用，系从犯，根据刑法规定，对于从犯，应当减轻处罚。

2、被告人王金国在对被害人实施猥亵行为时，没有采取暴力胁迫的手段，也没有要求两名同案犯在旁实施协助控制被害人。

根据王金国在公安机关笔录，王金国到了仙公寺后，受害人陈丽先是跟王金国打招呼，然后他们进行简单闲聊，在征得被害人陈丽同意情况下摸了其乳房；根据胡同新的笔录，当时王金国强行摸了被害人乳房一下，被害人用双手护住胸口，王金国只对被害人说了一句，把你的手拿开，没有要求两名同案犯协助控制被害人，也没有用言语威胁和暴力手段实施猥亵行为。被害人虽然在公安机关笔录中有陈述王金国有叫两名同案犯在旁协助控制被害人，但与王金国、胡同新供述之间存在矛盾，王金国、胡同新均否认王金国有要求两名同案犯协助控制被害人，因此陈丽陈述没有得到其他证据佐证，属于孤证，其真实性无法确认。现行的《刑事诉讼法》规定定罪量刑要事实清楚，证据确实充分；《刑事诉讼证据规则》要求刑事案件应能排除一切合理的怀疑；在本案中同案犯胡同新口供与被告人王金国口供存在冲突，被告人王金国口供与被害人陈述存在冲突，同案犯胡同新口供与被害人陈述也存在冲突，一审判决认定两名同案犯胡同新和沈阳阳在旁实施协助控制被害人属于事实不清，证据不足，应不予认定。

3、被告人王金国猥亵行为情节轻微，猥亵时间非常短，未对被害人产生实际严重后果，未对被害人实施殴打、捆绑、堵嘴、掐脖子等其他恶劣行径，其对社会造成危害比较轻微。

三、一审判决量刑明显畸重，违反刑法罪责刑相适应原则。

同案犯程银幕以强奸罪被判了五年，王金国以强制猥亵罪也被判了五年，根据刑法规定，强奸罪最低刑是三年，属于重罪，强制猥亵罪最低刑是一个月拘役，属于轻罪；程银幕在事前参与劫持被害人到“仙公寺”， 王金国没有参与；程银幕在事发后还强行劫持被害人到仙游枫亭开房，王金国在“仙公寺”时间大概为抽了一根烟时间就回家了，抽一根烟时间大概为五分钟，就被判了五年，跟同案犯程银幕比较，王金国量刑明显畸重，明显违背公平合理原则；再跟同案犯胡同新相比较；同案犯胡同新是在强奸未遂情况下实施强制猥亵行为，并且是他劫持两名受害人到作案现场仙公寺，也是他用暴力手段抓住受害人陈丽头发，拖到一个石头的旁边实施猥亵，而王金国既没有参与劫持被害人，也没有对被害人实施暴力和言语威胁，同样的罪名犯罪动机和犯罪手段比王金国要卑劣和严重的多的胡同新只判处三年有期徒刑并适用缓刑，王金国竟然被判处五年期徒刑，严重违背了刑法罪责刑相适应原则。

辩护人：福建品义律师事务所

陈新芳律师

2012年2月21日