建设工程施工合同无效之二改变招标投标“实质性内容”的行为无效

2021建工司法解释（一）第二条规定无效的情形，主要是“在中标合同之外另行签订的施工合同，实质性内容与中标合同不一致”，以中标合同为准，第二款同时对变相减低工程价款的情形进行了规定。

经过招标投标后，发承包人应该按招标文件和中标人的投标文件订立合同，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同的其他协议”。

招标投标规范的目的，一是保证发包人能够选到理想的中标人；二是保证竞标人之间公平、公开、公正的竞争。如果允许在招投标文件之间，另行签订和招投标文件确定的条件不一致的合同，必然存在发包人恶意的降低价格损害承包人的利益，也必然导致其他中标人公平、公正地参与竞争。由此，民法典第790条及《招标投标法》都禁止当事人在中标合同之外订立实质性内容和中标合同不一致的约定。

何为实质性内容？

本条第一款进行了解释。包括：

工程范围。是承包人施工的边界。并不仅指建筑物或者构筑物的结构与面积，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的施工范围，对承包人技术、力量等要求不同，同时也决定利润的多少。需要注意，如在合同履行过程中，因规划调整、设计变更等导致施工范围变化，发承包双方由此改变施工范围或内容，则不属于本条禁止的范围。

建设工期。完成工程范围所需要时间的长短。竞标人在投标文件中确定的总竣工日期是决定中标的关键因素。缩短或延长工期都是实践中的表现形式。

工程价款。承包人希望获得工程价款，是其承建工程的核心的权利。发包人需要支付工程价款，其希望工程造价低。在工程范围、工程质量、建设工期确定的情况下，工程价款往往成为是否中标的决定性因素。另行签订的协议，增加工程价在实践中几乎不存在。主要表现在：直接降低工程价款，此外还可能表现为“变相降低工程价款”， 要求承包人：1. “高价”买入发包人的如修建的房屋等；2.在工程范围外免费修建配套设施；3.向发包人捐赠财物。也就是本条第二款列举的几种情形。

工程质量。工程质量属于国家强制干预的严管范围，工程质量不仅关乎发承包双方，更关乎人民生命财产安全。保证工程质量和安全，是建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的主要立法目的。另行签订的协议，主要表现为降低工程质量。

其他。需要注意，本条列几种情形并不排除可能的因素。

建设工程纠纷的律师，在代理过程中，应该认真审查双方签订的合同是否和招标投标文件一致，以作出有利于当事人的判断。