刑法中因果关系的反思

摘 要
刑法中的因果关系问题从来都是刑法理论和司法实践中一个重要的问题,然而我国刑法中的因果关系理论,直接照搬前苏联的刑法因果关系理论模式,这种“先天性不足”,加之刑法中的因果关系问题本身的复杂性,造成我国刑法理论界对因果关系问题认识的混乱.毫不夸张的说,因果关系问题是目前我们刑法理论中最具争议的理论之一.
笔者通过本文,对我国刑法理论关于因果关系问题的各种学说,如必然因果关系说、偶然必然两分说以及目前一些学者提出的两层说进行检讨,分析其中存在的问题.
英美法系在立法思想和法制观念上都和我国存在着很大的差异,而且,因果关系问题往往是由陪审团而不是由法官决定的.故此因果关系问题在英美法系刑法中不能算是一个重要的问题.但为了取长补短,笔者也对英美刑法中的因果关系问题做简要评述.
大陆法系国家对刑法中的因果关系问题研究的比较深入,提出了诸如条件说、原因说等林林总总的学说,我国刑法中因果关系的各种学说又和大陆法系国家的各种学说有着千丝万缕的联系.故此在本文中笔者详细介绍和评述大陆法系的各种因果关系理论,以便予以借鉴.
客观归责理论从上世纪七十年代起才真正作为一种系统的理论出现,它从因果关系中来,似乎又超脱于因果关系之外,目前在学术界比较流行.笔者在本文中详细介绍了该理论,并且对它与因果关系理论的关系与区别做了自己的研究.
关键词 因果关系,构成要件行为 结果 客观归责 风险


















目 录


第一章 刑法中因果关系的基本问题
第一节 刑法中因果关系问题的概述
一、研究之前需要明确的两个问题
二、因果关系的概念
三、刑法中因果关系的地位
第二节 刑法因果关系理论的发展
第二章 我国刑法中的因果关系理论
第一节 我国刑法学界关于因果关系的简介
第二节 必然说
第三节 必然、偶然两分说
第四节 两层说
第三章 国外刑法中的因果关系理论
第一节 英美法系国家的因果关系理论
一、 近因说
二、 预见说
三、 普通因果关系说
四、 政策说
第二节 大陆法系刑法中的因果关系
一、 条件说
二、 原因说
三、 相当因果关系说
第四章 客观归责理论
第一节 客观归责理论的引入
第二节 客观归责理论的基本内容
一、客观目的性是客观归责理论的核心
二、制造不被容许的风险
三、不被容许性风险的实现
四、构成要件的效力范围
第三节 客观归责理论的意义
一、客观归责理论在司法实践中的意义
二、客观归责理论对刑法理论的贡献
第四节 理论界对客观归责理论的争议
一、国外理论界对客观归责理论的批判
二、我国台湾地区对客观归责理论的争议
三、对上述批判观点的质疑
第五节 客观归责理论存在的问题
一、客观归责理论与因果关系理论的关系
二、客观归责理论所使用的判断标准的科学性
三、制造风险和实现风险的判断标准
小 结
主 要 参 考 文 献

第一章刑法中因果关系的基本问题
一、刑法中因果关系问题的概述
1、需要明确的两个问题
在研究因果关系之前，笔者认为应当明确以下两个问题：第一，因果关系的研究对象，是包括意志和行为之间的因果关系还是行为和结果之间的因果关系，或二者是否都是刑法中因果关系的研究对象；第二，刑法中的因果关系是具有定罪机能还是量刑机能，抑或二者兼而有之。
对于前者，笔者认为，刑法中的因果关系的研究对象，应当是行为与结果之间的因果关系，这是因为，无论根据我国的犯罪构成四要件，还是大陆法系的三要件或者英美法系的两要件，都将因果关系问题归入犯罪的客观方面，而意志与行为之间的因果关系，属于犯罪的主观方面内容。对于后者，很多学者认为因果关系对定罪和量刑都起着重要作用。笔者认为，这种说法是不妥当的。定罪重要是依据犯罪构成理论确认行为人的行为是否符合犯罪构成要件，量刑是根据行为人应当负担的刑事责任参照成文法典或者判例确认行为人的刑期（当然还有考虑其他量刑情节）。据此，笔者认为，因果关系只对定罪起作用。
2、因果关系的概念
刑法因果关系的概念问题，刑法理论界存在较大争议：有学者认为，是指犯罪实行行为与定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的关系。也有学者认为刑法上的因果关系是指人的危害行为与危害结果之间的因果关系。还有学者认为，刑法因果关系是作为刑事责任的客观依据而存在于刑法之中的，他既是行为与结果之间的一种客观存在的事实因果关系，又是为法律所要求的法律因果关系，是事实因果关系与法律因果关系的统一。另有学者认为刑法中的因果关系是指构成要件中的实行行为与结果之间的因果关系①
根据上述观点，笔者认为，首先，应当肯定刑法上的因果关系是一种联系，即上述所说的引起与被引起的关系；其次，刑法上的因果关系是客观的。有学者认为刑法上的因果关系具有一定的主观性，因为因果关系具有刑法意义和重要机能，其与刑法的目的、任务及机能有密切联系。笔者认为这种说法不能成立。因果关系，归根结底是一
种联系，联系是客观存在的，不因刑法对其进行了评价就具有了主观性。比如我国犯罪构成中的犯罪客观方面，其所属要件行为、时间、地点等都是客观的，并不因经过刑法评价就具有客观性。最后，这种联系是危害行为和危害后果之间的联系。也就是说，只有在结果犯中存在因果关系，行为犯是不存在因果关系的。综上，笔者同意上述第一种观点，即刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。
3、刑法中因果关系的地位
因果关系在犯罪构成要件中的地位问题刑法学界存在不小的争
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①、参见王扬、丁芝华著《客观规则理论研究》，中国人民公安大学出版社，2006年，第59
页。
议：国外学者的观点重要集中在以下：第一、日本学者认为如果能够认定行为和结果之间的事实关系，此后只需解决行为人能够对什么范围内的结果承担责任就可以了，因果关系并不重要；第二种观点认为，因果关系应当放在构成要件的行为论的中心位置；第三种观点认为凡是在判断结果的构成要件该当性时，必须解决因果关系问题，因而认为因果关系应当属于构成要件的一个要素。国内学者的观点也存在差异：多数学者认为在犯罪构成系统中需要考虑因果关系，但不宜把因果关系作为犯罪构成要件对待。理由是危害行为、行为对象、危害结果等都是从不同的角度反映了行为的社会危害性，但因果关系却是危害行为与危害结果之间的一种客观的、自然的联系，本身不反映行为的社会危害性，因此不是行为自身的构成要素。如有学者认为：“行为与结果是一种事实特征，而因果关系是两者之间一种性质上的联系。” ①因此，确实不应当将因果关系与行为、结果相并列作为构成要件。当然，这丝毫不能否认因果关系在犯罪构成中的地位。少数学者基于犯罪客观方面的危害结果系某些犯罪的构成要件，主张因果关系也是这些犯罪的构成要件；还有极少数学者认为因果关系是所有犯罪的构成要件。
笔者认为，架构构成要件体系的目的在于确定行为是否构成犯罪，那么，所有与犯罪判断上需要的、起作用的因素都应当在判断时
候进行考虑，比如说时间和地点，在大多数情况下对判断犯罪构成没
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①（参见《中华人民共和国刑法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第70页）
有意义，但在特定犯罪，如非法狩猎罪，时间和地点对判断犯罪意义重大，在认定构成非法狩猎罪时肯定要考察时间和地点，而时间和地点和因果关系一样不是行为自身的要素。故此，笔者认为因果关系应当作为构成要件的一个要素，但和行为等构成要件要素是有区别的，因果关系不是构成要件的必要要素。
二、刑法因果关系理论的发展
刑法中的因果关系在刑法中不是自始都有的。在十九世纪中叶以前，人们对因果关系的考察比较简单，也没有专门研究。在十九世纪后半期，资产阶级的刑法学者开始重视因果关系的研究。1860年，德国学者布黎（V．Buff）创立了条件理论，成为建立现代刑法因果关系理论的先导。1871年，巴尔在其著作《法、特别是刑法中的因果关系》中提出了原因说。1888年克里斯创立的相当因果关系理论，在十九世纪末和二十世纪初非常流行。二十世纪四十年代，麦滋格在相当理论的基础创立了重要性理论。

第二章我国刑法中的因果关系理论
一、我国刑法学界关于因果关系的简介
我国刑法学界关于因果关系的研究从二十世纪五十年代就已经开始，当时我国整个法学研究都受到苏联的影响，因果关系研究也不例外，完全是照搬苏联刑法学界的研究，即围绕着“必然说”、“必然性和偶然说两分说”。在此后几十年的时间里，我国大陆对因果关系的研究几乎没有跳出这个范围。
危害行为与危害结果之间存在什么样的联系，行为人才对自己的行为承担刑事责任。在这个问题上，传统观点林林总总，不必加以列举，但几乎都是围绕着“必然说”、“必然性和偶然说两分说”展开的。
二、必然说
这种观点认为，刑法中的因果关系必须是危害行为与危害结果之间存在的必然联系。即只有当危害行为在一定条件下必然的、不可避免的引起某种或者某些危害结果时，我们才能认为这些危害行为与危害结果之间存在因果关系，②（参见《中华人民共和国刑法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第70页）只有这种必然因果关系才能令行为人承担刑事责任
笔者认为，必然说将刑法上的因果关系限定在“一定的、不可避免的引起危害后果”上，将原因和条件相区别，在批判资产阶级“条件说”的条件下具有一定的积极意义，但因其自身存在的重大缺陷，笔者认为理论界和司法实践上应当“忍痛割爱”：必然说将因果关系
限定在危害行为必然的、不可避免的引起某种或者某些危害结果，大
大限制和刑事责任的范围，虽然从限制“条件说”的角度看有一定的
作用，但存在矫枉过正之嫌。例如，刑法对因暴力干涉婚姻自由、侮
辱等行为造成受害人自杀的，而造成受害人自杀的结果，不是暴力干
涉婚姻自由行为的必然的、不可避免的危害结果，按照“必然说”的
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③、文：《关于刑法因果关系几个问题的探讨》，载《北京大学学报》1982年第3期
④、李光灿等著：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第114页）
含义，受害人自杀的结果和暴力干涉婚姻自由行为之间没有因果关系，行为人不应当对死亡结果承担刑事责任。但是根据我国刑法规定，这个结果应当由行为人承担。对于这个矛盾，“必然说”无法回避。一些持“必然说”观点的学者提出按照从重处罚的理论试图解决这个矛盾，但是，既然不存在因果关系，从重处罚的基础何在？。
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①、参见陈兴良：《刑法因果关系研究》）笔者认为，这种观点是可以借鉴的。
②、参见《中华人民共和国刑法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第70页）
三、必然、偶然两分说
该说认为，刑法上除了存在必然因果关系之外，还存在偶然因果关系。所谓的偶然因果关系，有学者认为是指“行为人所实施的危害社会的行为同危害结果之间外在的、非本质的联系。引起这种危害结果产生的根据，不存在于行为人的行为本身，而存在于另一事物之中”。还有学者认为偶然因果关系指的是“某危害行为造成某危害结果，这一结果在发展过程中又与另外的危害行为或事件相竞合，合规律的产生另一危害结果，先前的危害行为不是这最后结果的决定性原因，不能决定该结果出现的必然性，最后的结果对先前的危害行为来说，可能出现，也可能不出现，可能这样出现也可能那样出现，它们之间是偶然因果关系”。
两分说的初衷是为了解决“必然说”存在的上述矛盾，引进了偶然因果关系。可以肯定的说，必然、偶然两分说是基于哲学上的必然性和偶然性两个概念。很多学者对此进行了批判，大致观点如下：1、哲学是基础学科，而刑法是普通学科。虽然哲学对其他学科具有指导意义，但毕竟差别很大。两分说直接借用哲学上的概念，从而引起我国刑法学界数十年的争论，实属无益。2、偶然因果关系在一定情况下和条件是等同的，正如一些学者所说的“偶然因果关系就是条件与结果之间的关系”。⑤（参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第126页）既然是条件和结果之间的关系，为什么再创造出一个“偶然因果关系”？何如直接承认条件说呢？
三、两层说
许多学者有鉴于我国传统的“必然说”、“两分说”存在的缺陷与混乱，提出了一些新的观点，其中最著名的就是“两层说”。有学者认为：因果关系是行为与结果之间的一种客观联系，这种联系具有事
实性质。但是，刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更重要的是
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⑤、见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第126页）

一个法律问题……还有学者也认为，刑法上的因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系，⑦（该观点参见张绍谦著：《刑法因果关系研究》）
笔者认为，两层说的观点，直接来源于英美刑法因果关系理论（具体内容在下面介绍），是否真正反映了刑法因果关系的本质以及是否适用于我国，都是值得进一步商榷的：1、刑法中的因果关系是行为与结果之间的客观联系，这是一个不争的事实。笔者也不否认这种客观联系需要由刑法进行价值评价，在这个问题上笔者的观点和“两层说”有一定相似之处。但是，是否客观事实经过法律评价就具有了两层含义呢？笔者对此不敢苟同。刑法的客观要件都具有客观性，也需要经过刑法评价，但很少有学者从两层结构上分析刑法的客观要件。2、“两层说”把因果关系分为事实因果关系和法律因果关系，认为分析因果关系应当先从事实因果关系入手，然后分析法律因果关系，无形中把一个问题分为两个，增加了司法实践处理问题的难度和成本，可能会使本已相当复杂的因果关系理论变得更加复杂。3、英美刑法理论中的“双层因果关系说”是基于其特殊的审判方式而产生的。在英美国家，行为与结果之间是否具有因果关系以及因果关系的事实问题是由陪审团而不是由法官认定的，这和我国以及大陆法系国家是不同的。直接照搬英美刑法理论，存在一个适用的合理性问题。
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⑥该观点参见陈兴良：《刑法因果关系研究》；

第三章、国外刑法关于刑法中因果关系的理论
一、英美法系国家的因果关系理论
英美法系以遵循判例为办案宗旨，刑法研究的重点放在如何从以前的判例中寻找各种具体犯罪的处理原则方面，对构建系统的刑法基本理论研究不多。在英美法系国家，因果关系问题被认为属于事实问题，由陪审团认定。1959年英国学者哈特和雷诺雷发表了《法律中的因果关系》一书，对法律中的因果关系问题包括刑法中的因果关系进行了详细的阐述。学者们一般认为，刑法中的因果关系应分为两个层次：第一是事实上的因果关系（cause in fact），第二是法律上的因果关系(cause in law)。事实上的因果关系实际上就是逻辑上所讲的“必要条件关系”,事实原因以“but-for”的标准来检验，即“如果没有A就没有B，那么A就是B结果发生的原因”。
法律上的因果关系是在法律上有价值的原因，也就是事实原因中，能够被法律认为应当令行为人对其行为后果承担责任的原因。但是以什么样标准从众多事实原因中选择出符合法律评价的法律原因，主要有几种学说：
1、近因说（proximity）
近因说是指没有被介入因素打破因果链条的、当然的或者盖然的引起危害结果的事实原因。（11）（参见储槐植《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第61页）
根据近因说，如果没有介入因素打破因果关系链条，先行为与结果之间当然具有因果关系。但是如果有因素介入，怎么判断介入因素与行为之间具有因果关系是一个复杂的问题。实践中把介入因素分为两类：附属的介入因素和独立的介入因素。附属因素一般不打破因果关系链条，而独立因素打破因果关系链条的可能性比较大。（12）（参见楼杰科：《英美刑法之因果关系概述》）
2、预见说
该说以行为人的主观认识为标准来筛选事实原作为法定原因。按照该说，被告人的行为要成为危害社会结果的事实原因，必须同时具备以下两个方面：一是被告人的行为必须是结果发生的实际条件。二是这个结果必须是被告人可以预见的，即实际结果应当是足够近似被告人意图发生的结果，或者是近似被告人认识到或者应当认识到的结果，以致使被告人对实际结果承担责任被认为是公正合理的。（13）（自吕刚伟、谢芳胤《刑法因果关系之性质及认定》）
3、普通因果观念说
这种学说是由哈特和霍诺雷等学者说倡导的。该说认为刑法因果关系问题，是个纯事实问题，与法律问题无关，不涉及任何价值判断的因素。这种观点的提出与英美司法实践通常的做法有密切的联系。“刑事法院通常通过求助根植于普通观念中的因果概念来区别和限制刑事责任”⒁转引自哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版）1985年出版，第44页
4、政策说
所谓的政策说，就是认为不能仅仅把确定刑法因果关系完全看作是个事实问题，相反，在很大程度上，它是法律上所作的一种选择，目的就是为了合理的、公正的追究刑事责任。“政策问题是个需要由法院，而不是陪审团考虑的问题，而且总是一个原告的利益是否为法律所保护，并且是否要保护它免受该特定危险的侵害的问题。”⒂转引自哈特和霍诺雷著：《法律中的因果关系》（英文版）1985年出版，第90页。
二、大陆法系刑法中的因果关系
大陆法系学者认为，因果关系是指“行为与结果之间必要之原因与结果之连锁关系”（14）（林山田著：《刑法通论》，台湾地区三民书局1985年版，第83页），即对结果犯而言，结果必须与行为具有因果上的关联，才能成立犯罪，行为人方承担基本犯罪的刑事责任。而在理论上探求刑法上因果之间的联系的理论，就是因果关系论。
大陆法系刑法上的因果关系理论最为复杂，学说林总，大致可以分为以下学说：
（一）、条件说
1、条件说理论的简介
奥地利刑法学者Julius Glaser 在1858年首先了提出条件理论。Glaser认为，导致结果发生的原因不一定要出于人的物理力量，而人也不一定是单独造成结果发生的第一个动力，只要在因果流程进行当中，人的活动成为基本力量，而给予其它中间力量以动力，而最后仍然发生犯罪的结果，即足以认定因果关系存在。Glaser因而提出判断因果关系的公式：“如果没有这个始作俑者，结果并非即不发生，并非因果流程中中间因素的序列就会发生变化，则行为和结果显然都不能归溯于这个人。相反，如果没有这个始作俑者，结果即不可能发生，或者即循完全不同途径发生，则有充分的理由认为结果是这个人的行为所造成的，应归责于这个人。这个公式可以简化为：“若条件A不存在，结果B仍然会发生，则条件A即非结果B发生的原因；若条件A不存在，结果即不可能发生B，或者结果B即循其它途径A1发生，则该条件A即结果B的发生原因。”⒂台湾学者许玉秀著《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第369－370页
德国刑法学者V．buri在1860年发表的《共犯于犯罪庇护的理论》中开始倡导条件理论，主张可以成为发生结果之条件的一切行为都是法律上的原因。条件说目前是德国审判实践与刑法理论的通说。条件说在日本的影响也很广泛，支持者颇多，比如：草野豹一朗、齐腾金作、江家义男等。条件说认为给结果以影响的所有条件都具有同等的价值，因而又被称为等价说或同等说，即“没有前者就没有后者”。
2、对条件说的批判
条件说认为对产生结果有原因的条件都是刑法意义上的条件，以至招来诸多批判，主要集中在根据条件说的主张，任何引起结果发生的条件都是原因，无形中扩大了处罚的范围。例如，甲故意杀死乙，按照条件说的观点，甲的父母也应当承担故意杀人的刑事责任，因为没有其父母就不会有甲，也不会产生乙的死亡后果。再如，A、B两人同时开 *** 射杀C，如果采用条件说，A和B都可以自己的行为不是C死亡的条件为由推卸责任。虽然有学者认为：“批评条件理论会得出这种结论的说法，是把“如果没有这个始作俑者，结果并非即不发生，并非因果流程中中间因素的序列就会发生变化，则行为和结果显然都不能归溯于这个人”这一段话化成形式逻辑，作夸张的演练，也就是用所谓的“不能想象其不存在的条件”任意推论的结果。这种认定对Glaser的条件理论不公平，对解决因果关系问题也毫无助益，而历史证明，被批评的那种条件理论从来不曾被接受过，也从来不曾被使用过，把一个从来不曾存在过的条件理论拿来批评为无用，拿来修正，岂不荒唐！”⒂台湾学者许玉秀著《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第427页。
笔者认为，上列学者从司法实践的角度，对批评者予以反驳，不能说完全没有道理，但批评者从逻辑学的角度考察条件理论，可以引出荒唐的结论，这不能说不是条件理论自身的缺陷。而且自条件理论诞生之日起一百多年来，条件理论的支持者们也从来没有针对这个问题作出过值得信服的辩解。
3、条件说的演绎
由于条件说自身存在着致命的缺陷，许多学者为了克服条件说的上述缺陷，又提出了许多修正的学说：
1、因果关系中断说
该说认为，在因果关系进行中，自然的事实或者出于自由并且故意的他人的行为介入的时候，原来的因果关系被中断，先前行为和介入之后的结果断绝因果关系，后行者的行为与介入后的结果之间就具有因果关系。
但是关于何种条件可以成为因果关系中断的原因，中断论有不同主张：一种意见认为，只有责任能力者基于自由意志的故意行为介入，才能中断原来的因果关系，否则，先行行为者与结果之间的因果关系并不中断；另一种观点认为，无论介入的是人的行为还是自然现象，只要是独立的，就足以中断先行行为与最后结果之间的因果关系。
论者认为，因果关系中断说实际并不是独立的因果关系说，因为它只解决了存在前后两个行为和结果时候因果关系的判断问题，并且这个判断也是片面的，并不是放之四海而皆准的理论。并且，“刑法上的因果关系，本来应该是存在或者不存在，认为进行了的因果关系发生中断，是不妥当的”（15）（见日本学者大冢仁著：《刑法概说.总论》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第161页）。因此因果关系中断说被历史抛弃也是理所当然的。
2、溯及禁止论
为了避免因果关系中断论的弊端，R.弗兰克提出，认为“先行于自由而且有意识的（具有故意、有责的）指向引起结果的条件的条件，不是原因”。但是，和因果关系中断论比较起来，其中的区别并没有实质的不同。（16）（见日本学者大冢仁著：《刑法概说.总论》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第161－162页）
无论是传统的条件说，还是修正的条件说，都不能完全给因果关系的司法适用提供机能性的标准，其中某些必要的因素还有待进一步的探讨。但是条件说本身的积极意义是不能否定的。以后提出的各种学说实际上也是直接或者间接的从条件说发展而来的
（二）、原因说
原因说是为了批判条件说而出现的学说，它是为了限制条件说
不当扩大刑事的范围而提出来的，所以也被称为“限制条件说”，该说认为在若干个条件中，只有一个或者部分是原因，因而也被称为“个别化说”。但究竟哪一个或者哪一部分是原因，原因说也存在着较大的分歧：第一、必要条件说，该说认为在发生结果的各种关系中，只有发生结果所必需的、不可缺少的条件才是原因，其余的为单纯的条件；第二、优势条件说，认为积极的引起结果的条件与消极的防止结果的条件之间本来存在均衡的力量，这种均衡状态被打破而发生犯罪结果，是因为起果条件优于妨果条件而具有决定的优势，这个起果条件就是原因；第三、最后条件说，认为在引起结果的条件中，最后发生的条件，破坏了在此以前所保持的均衡状态，以至发生结果，最后发生的条件就是原因。此外还有最有力条件说、动力条件说等等。
原因说的初衷是为了限制条件说不当扩大刑事责任的范围，这个出发点是好的，但是原因说本身并没有提出一个明确和准确的标准来界定条件和原因的区别，其本身的标准是含糊的，因此，该说也是不可取的。
（三）、相当因果关系说
1、相当因果关系的理论沿革
相当因果关系说诞生于十九世纪八十年代，由德国富莱堡大学生理学家冯。克里斯首创。克里斯长期研究概率学，并一直试图把概率论的有关方法运用于社会问题的研究。一八八八年，他发表了一篇文章，首次将概率论的思想用于侵权行为法上的因果关系研究领域。其理论的基本立意很快得到大陆法系诸多学者的赞同，他们在克里斯的理论的基础上，对相当性的判断问题作了进一步的研究，从而形成了侵权法上因果关系判断领域的相当因果关系理论。相当因果关系说产生以后，逐渐被包括日本、奥地利、瑞士在内的大陆法系国家的法院所接受，并成为支配性的学说。时至今日，相当因果关系说在日本已经成为通说。
2、相当因果关系的基本含义
相当因果关系说，以条件说为基础，认为作为刑法上的因果关系，必须是立足于社会经验法则的考虑，具有相当性的伦理的因果关系。也就是对于数个条件，要依据一般人的经验、智力加以判断，只有发生结果相当性的，才是刑法上的原因。“相当”是指行为产生的结果在日常生活中是一般的、而不是异常的，或者说，在日常生活中，该行为一般会产生该结果。相当因果关系说的宗旨和原因说一样，都是为了限定刑法上的因果关系的范围。
相当因果关系说的核心问题是相当性，相当性是法律设定的判断刑法因果关系的标准，那么，如何认定因果关系的相当性呢? 相当因果关系说内部也存在着很大的争议：
客观说在日本为小野清一朗等主张，最近该说在日本处于优势地位。该说认为刑法因果关系是否存在，应当由法官以社会一般人对行为及行为后所发生的结果能否预见为标准，作出客观的判断。凡是一般人已经预见或可能预见某种行为会引起某种结果的，就认为行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系，否则，就不存在刑法因果关系。
主观说主张应当以行为人在行为时所认识或所能认识的事实为标准，确定行为与结果之间是否存在刑法因果关系。也就是说，凡是行为人在行为时所能认识到的因果联系事实，不论社会上一般人是否能认识到，皆认为存在刑法因果关系。可见，主观的相当因果关系说，完全是以行为人的主观认识能力为标准，确定刑法因果关系之有无。
折衷说主张以行为时一般人所预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断刑法因果关系之有无。也就是说，凡是一般人所能预见到的行为与结果之间的伦理上的条件关系，不论行为人是否预见，都认为存在刑法因果关系；凡是为一般人不能预见，但行为人能预见的亦认为存在刑法因果关系。
在上述三种相当性的判断标准中，主观说以行为人自身为标准，以其对结果的认识来判定因果关系的有无。这种学说脱离了行为时的客观情况，行为人容易以自己缺乏知识、智力欠缺等原因为由否认自己的预见能力，而且“行为人自身的认识”在司法实践中难以确定，故此该学说在理论上和司法实践中都存在难以逾越的障碍。折衷说和主观说一样，存在同样的问题。客观说以行为当时一般人可以预见在行为后会发生的事实为基础，判断因果关系，其出发点是正确的。但是“一般人”概念是客观说的核心，可惜的是，所有的客观说主张者均没有对“一般人”概念作出合理的解释。事实上，“一般人”本身就是一个意思模糊的概念，以这样的模糊概念来确定因果关系，赋予了法官无限的自由裁量权利，有违罪刑法定思想。
3、相当因果关系的性质
在相当因果关系提出的一段时间里，相当因果关系属于因果关系理论。大约从20世纪30年代起，刑法学界对相当因果关系的性质产生了分歧：多数客观归责理论者认为，相当理论并非因果关系理论，而是客观归责理论，因为相当理论判断中根据社会生活经验筛选出在刑法上具有意义的事实，并非因果关系功能所能达到的，而是规范评价的结果；一些德国学者认为相当因果关系仅仅是条件理论的补充，并非独立的因果关系理论；还有人认为相当因果关系的实质在于接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应，只有实现了风险的结果才可以归责，因而主张相当因果关系也是客观归责理论⒃转引自[德]汉斯．海因里希．耶赛克、托马斯．魏根生著，徐久生译：《德国刑法教科书》，北京，中国法制出版社2001年，第348页。
笔者认为，相当性是依据经验法则来判断相当关系的原则，是一种解释原则，其本身已经超越了因果关系判断的引起与被引起的关系，再主张其是因果关系的理论明显已经不合时代。但认为其就是客观归责理论的观点笔者不敢苟同，相当性充其量只是客观归责理论中判断行为是否制造了法所不容许的风险或者风险是否实现的一个标准（笔者对上述判断标准本身还存有疑虑）。笔者赞同相当性的判断属于归责领域的问题，但认为目前在这方面的理论研究还比较缺乏说服力。比如，有日本学者主张：“客观归责理论想抑制条件说对因果关系范围的扩大，在这一点上，具有与相当因果关系说同样的志向，其适用的实际，可以说也与相当因果说没有大的差别。在日本，也看到一部分见解赞成该理论，但是，应该说没有放弃相当因果关系而采用这种理论的必要”，客观的说，这种说法也有一定道理。⒄参见［日］大冢仁：《刑法概说》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第165页。
第四章客观归责理论
一、客观归责理论的引入
刑法中的因果关系理论，无论是大陆法系的条件说、原因说和相当因果关系说，或是英美国家的两分说，还是我国刑法中的必然说和偶然说、必然、偶然两分说自身均存在着无法克服的问题。因果关系问题又是违法性认识的要素，对于定罪有着至关重要的意义。故此，必须抛弃原有的因果关系理论，另行提出一种新的、更有力的关于因果关系的理论，客观归属理论就是在这样的背景下诞生的。
1927年，德国学者larenz通过对hegel归责理论的分析和研究，认为hegel的主观归责是对一般化主体的归责，并非主观归责思想，因而提出“客观归责”的概念。Larenz又把归责的问题从责任领域扩展到客观不法领域，但是客观归责所要解决的是构成要件过度扩张的问题，与犯罪论产生前的宽泛意义上的客观归责完全不同，可以说，现代意义上的客观归责理论，就是从larenz的理论上演化来的。但larenz主张的客观归责理论和现代意义上的客观归责理论还是不同的。
此后，经过德国学者耶赛克、魏根生、honing等人的努力，客观归责理论得到了很大的发展。直到1970年，罗辛克提出了他的客观归责理论，客观归责理论才真正成为了一个理论体系。罗辛克在其名著《德国刑法学总论》中提出：以被允许的危险的标准来区分刑事可罚行为与不可罚行为，在行为人超越被允许的危险制造了不被允许的危险，并且这种危险在具体结果中实现了，则把发生的结果以故意或者过失的不法归责给行为人。⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，中文版序言。罗辛克之后，雅各布斯、奥托、特佩尔、W．佛里施等人又对客观归责理论中的下位原则进行了深入的研究。经过多年的研究，目前客观归责理论已经在德国、瑞士、奥地利等国广泛传播，并且已经成为德国刑法教科书的固定内容。
二、客观归责理论的基本内容
目前采用的客观归责理论，基本上是罗辛克当初创立的体系，它的主要内容为：如果一个行为创设了法律上不容许的风险，并且这个风险也以后的具体结果中得到实现，即可归责于客观构成要件。但是，如果构成要件的效力范围不能包含这种风险以及其结果时候，那么不能归责于客观构成要件。即由于不被容许的风险实现的结果必须在构成要件的效力范围内时，才能归责于客观构成要件。
1、客观目的性是客观归责理论的核心
客观归责理论中的根本归责要素为客观目的性，根据罗辛克的理解，客观目的性是指如果引起结果的样态和方式，不可能是符合目的的行为的对象，则该结果不能归责于行为人。
客观目的性不是行为主体主观上的目的，也不是指一般化的行为主体的目的，而是完全构架在行为客观方面上的概念。客观目的性中的目的性所涉及的目的是指法秩序的目的，而不是行为主体的目的。客观目的性虽然表面上看与行为人的行为能力有关，但是它不是决定于行为人的意志的支配可能，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件法益侵害结果的法律上的风险。罗辛克认为客观目的性决定于两个彼此互相决定的要素：规范的目的和行为的客观风险制造能力。根据这两个要素，客观归责原则又包含了三个判断标准：执照不被容许的风险，实现不被容许的风险，构成要件的效力范围，以及存在于上述判断标准之下的下位概念。
2、制造不被容许的风险
所谓的制造不被容许的风险是指行为超越了法律容忍的风险的界限，制造出了“被法律容忍的风险”以外的风险。
风险（也有学者称为危险），在任何社会都是广泛存在的。因为风险和利益是紧密相连的，没有风险就没有利益，社会的发展进步不可能离开风险。比如说机动车，每年因机动车造成的人员伤亡和财产损失丝毫不逊于任何一次大规模的战争。但是，世界上没有一个国家禁止使用机动车。如果仅仅因为机动车能够造成人员伤亡和财产损失而禁止使用机动车，显然是不可想象的。只需将机动车以及其驾驶员限定在一定的范围内，在这个范围内机动车所造成的风险就是被法律容许的风险。
什么样的风险才是被容许的风险？对此我国有学者指出：“在今天的现实社会生活中，随着科学技术的发展与现实应用以及人类社会生活结构的发展，我们每天都可能遇到一些在人们心目中已经习以为常的危险，比如驾驶汽车、使用机器，制造易燃易爆物品，进行科学试验，进行身体竞争性的体育活动等。人们对于这些活动的危险性有着充分的认识，这种认识体现在规范上，是一系列专业规则、操作规程与特殊注意义务的制定与要求。当行为人在遵守这些规则、规程与注意义务的前提下，发生了法益侵害的结果，这一结果就不能在客观上归咎于行为人的行为。因而这一行为也不具备构成要件该当性。这类危险，在刑法理论上被成为允许的危险”①参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第54页。
㈠、非升高（增加）风险的行为
①、降低风险的行为
行为人的行为，从一开始就不是增加或者升高危险，而是采取减小对被害人已经存在的危险，即以改善行为客体状况的方式，对一个因果进程进行修改时，风险创设及其可归责性就不可能存在。
②替代风险
与降低风险不同，替代风险是指不是减小一种现存的危险，而是通过另外一种危险加以代替。
对于这个下位原则的内容，学者们意见基本一致，都认为包括降低风险原则和替代风险原则。但对这个原则的表述上存在着差异：罗辛克使用的是风险减小的概念，国内有学者直接使用降低风险的概念。在罗辛克的论述中，他认为降低风险和替代行为还是有区别的：“前者虽然存在因果性，但其行为并非构成要件该当行为。而根据传统的理论，在违法性的观点下取消风险减小的情况，并在其中认可一种正当化的紧急避险。但是这样做的条件是，人们至少会把风险减小看成是一种符合犯罪类型的法益侵害，而这一点正是这里所缺乏的；后者行为人完成了一个符合犯罪类型的行为，是应当作为行为构成的完成对他进行归责的。但是行为人能够通过推定的同意或者通过德国刑法第34条加以正当化” ⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，第247页。从罗辛克的上述论述可以看出，他认为降低风险的行为不具有客观归责可能性，但替代风险却可以进行归责，但进行违法性评价时候这种行为是阻却违法的。
笔者认为，自通常意义上讲，降低风险和替代风险含义上还是存在着区别的。以另外一个风险来替代将要发生的风险，如果替代行为所造成的结果轻于或者重于被替代行为所造成的结果，问题比较容易解决。但是，如果替代行为造成的结果和被替代行为造成的结果相等的话，能不能视为是风险降低或者是合法的替代行为？这个问题罗辛克在其论述中没有涉及到。笔者认为即使两者造成的结果相同，从犯罪构成的其他因素考虑，如犯罪的主观方面等，不宜认定为犯罪，还应视为是合法的替代行为。
故此，笔者不同意使用“减小风险”或者“降低风险的概念”，应当使用“非升高（增加）风险的行为”。
㈡、缺乏危险创设
缺乏危险创设，国内称非制造风险，是指当行为人虽然没有减少一个法益损害的风险，但是也没有以法律上值得关注的方式提高这个风险的时候，也应当拒绝归责于客观行为构成。⒄同上最著名的例子就是在一个雷电交加的晚上派一个人去森林里，希望这个人被雷劈死。凑巧的是，这个人刚好也被劈死了。又如，在洪水泛滥且已经暴涨的河水中倒入一盆水，不会构成决水罪。因为所倒的一点水，并不会增加水患，造成水灾，因而并未制造风险。“虽然因为（除非也是及其轻微的）结果的改变需要肯定这个因果性，但是这种举止行为无论如何不会由于增加这样少量的水而大增” ⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，第248页。如果不是对法定保护的法益以相当严重的方式予以侵害，虽然出现了结果，只能视为意外，不能进行归责。
㈢、不能以假定的因果过程排除归责
假定的因果过程，是指存在一个代替性行为人，假如行为人不实施某一行为，他人也会合法或者非法的实施行为。存在这种假定的因果过程，是否排斥对行为人的归责呢？假定的因果流程中还有许多问题没有研究清楚，但是有一点却是可以肯定的，即一种对违法行为构成完成的归责，是不能就这样被排除的，因为一个代替性的行为人已经准备好了，他在实施行为人停止行为的时候，就要接管这个构成行为。⒄同上书，第249页。基于上述分析，罗辛克得出这样的结论：“法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。否则，无罪本来就会由于有许多人正决心代替这个人来实施一个构成行为而出现——一个明显荒唐的结论。” ⒄同上书，第249页
假定的因果过程并不否定归责，但如果自然因果性被修改，则是否具有可归责性可以分为以下两种情况：一是行为人仅修改了一种自然因果性，而没有在整体上恶化被害人的状况时，就要排除归责。例如甲在一段被塌方堵住的双轨道上驾驶着自己的铁路机车，这段路使他无法及时刹车并撞在山崖上。乙调整了道岔，让车辆从右边转到左边，为被同一塌方堵住的轨道改变了路线，而甲就是在这个位置上不幸死亡的。在这个案件中，乙的行为只是改变了甲的死亡地点，即使没有乙的行为，甲也会在右边的轨道上死亡。乙的行为并没有增加甲死亡的危险，因此不具有归责性；二是行为人不是单纯的修改了自然的因果性，而是通过一种独立的行为加以补充，。如在上面的这个案例中，如果乙开 *** 将甲射杀，乙的行为就具有归责性。他不能以即使我不开 *** ，甲也必死无疑为由进行辩解。罗辛克对此是这样解释的：“法益的损害是应当受刑事惩罚的，只要这种损害没有得到一种明确的正当化根据的帮助。当把濒死的人在他临死前的那一刻杀死而有可能不被惩罚时，禁止杀人的戒律就在不是万不得已的情况下被违反了。法律制度不应当容忍这一点。”⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，第251页。
㈣、制造被允许的风险
在允许的风险下，一个行为应该被理解为创设了一种在法律上有重要意义的风险，但是这种风险是可以被允许的，并且正是因这种被允许，应当排除对行为构成的归责，这和以正当化事由排除归责是不同的。
在被允许的风险中，对原因过程的推动行为也是不能进行归责的。如甲诱使乙去乘坐飞机，并且希望飞机会摔下来。结果飞机真的失事，造成了乙的死亡。虽然甲的行为促成因果流程的进行，但仍然不能对乙予以归责。
3、不容许性风险的实现
㈠、未实现危险
行为人的行为虽然对受保护的法益创设了一种危险，但是，这个危险并没有实现，或者说结果不是作为这种危险所发生的影响，而是仅仅在偶然的关系中与其一起出现的，就不应当对行为予以归责。如甲将乙打成轻伤，乙在医院住院期间，恰逢医院失火，将乙烧死。乙死亡的结果并不是甲将其打伤所造成的危险实现的，换句话说，甲所制造的危险在这个案件中并没有实现，故此不能将乙的死亡归责于甲。
㈡、未实现不被容许的风险
虽然行为人的行为实现了一定的风险，但这个风险并不是法律所不容许的，也不能对行为人进行归责。一个著名的案例就是山羊毛笔案。毛笔制造工厂老板将一些中国山羊毛交给工厂女工加工。根据规定，加工前必须对这些毛笔进行消毒处理。但是老板没有按照规定进行消毒，导致四名女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现，即便使用所规定的消毒剂消毒，仍然无法杀死在当时欧洲并不曾出现过的谈举杆菌病毒。在这里，毛笔织造厂老板在事前判断时，因为忽视了消毒而创设了一种危险，但是如事后应当确定的那样，这种危险并没有得到实现。如果将这个结果归责于他的话，那么他就要为违反了一项即使履行了也没有用的义务而受到刑事处罚。因此，一个人不能因为违反了一项即使履行也无法避免危险发生的义务而受到处罚，就成为一个客观归责的原则。
㈢、结果不在注意规范的保护目的的范围之内
行为人的行为，虽然制造了不被容许的风险，而且这个风险在结果中也得到了实现，但是这以结果并不在注意规范保护范围之内，仍然不能对行为人进行归责。这里所说的注意规范的保护目的，与构成要件的效力范围不同。注意规范指的并不是刑法规范，而是违反了刑法规范以外的规定注意义务的规范。为了说明这个问题，罗辛克列举了两个例子：其一、两个骑自行车的人，在晚上骑着没有灯的车前后相随。前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是只要后面那个骑车人在自己的车上装了照明设施，这个事故是可以避免的；其二、一位牙科医生在全身麻醉的情况下为一位妇女拔除了两颗后牙，这位妇女却死于心脏停止跳动。虽然这位妇女事先已经告诉这位医生，自己的“心脏有点毛病”，但是这位医生还是没有根据谨慎义务的要求请求内科医生拉会诊。然而，应当承认，即使是在内科的检查中，这种心脏中的问题也是发现不了的。不过这位妇女由于内科检查造成的拖延会死的晚一点。⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，第256页。
在上述两个案例中，第一个骑车人和牙医确实都制造了不容许的风险，但是受自行车必须安装照明设备规定规范的是肇事的驾驶人自己，而不是另外的驾驶人；同样的话，医生应当会同麻醉师的义务规定，目的也不在于短期延长患者的生命。因此，这两个案件中的结果，均不是规范保护目的所要保护的结果，故无法以该结果进行归责。
对于这一项归责排除规则，罗辛克特别强调，实现不被容许的危险，始终和注意规范的保护目的有关，而和犯罪构成要件的保护目的无关。被犯罪构成要件保护目的所排除的不可归责的情形，都是始自非构成要件所包括的特定行为方式和行为效果，它们属于构成要件效力范围所要讨论的事情。最重要的，不管是不是已经制造并实现了不被容许的风险，是不是因果流程相当，只要不是规范保护目的所直接保护的结果发生，都不受归责。而在上述情形中规范所产生的保护，只是对注意义务的反射性保护而已，非受规范保护目的所及的直接保护。⒄参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第398页。
㈣、合法的替代行为与风险升高理论
合法的替代行为所要说明的是，如果行为人并未违反注意义务，也就是说行为人实施的是合法的行为，结果仍然会发生。在这种情况下，是否可以对行为人进行归责？根据上述山羊毛案，罗辛克认为在这种情况下不能进行归责。但合法替代行为排除归责又不是绝对的，只有当合法的替代行为肯定或者必然会导致这个结果时，才能进行归责。但如果合法的替代行为只是可能会导致这个结果，即违反注意义务的行为只是提高了导致这种结果的可能性，那么怎样进行归责？罗辛克为此举例如下：
一辆载重卡车的司机想要超越一辆自行车，但是没有遵守应当保持一定距离的要求，最近时与骑车人仅仅只有75厘米。在超车过程中，这个喝醉了的骑车人，由于一种在酒精作用下的反应迟钝而把自行车向左打过去，被挂斗车的后轮压上。最后证明，如果卡车司机根据道路交通规定，与骑车人保持了足够的距离，那么，这个事故也仍然极有可能发生。⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，第256页。
罗辛克认为在即使保持了所要求的距离，骑车人也会死亡，在这个过程中就实现了一个在超车过程中一般存在的风险。但是立法者通过自己的许可为开车人接受了这个风险，因此，这个结果本来是不可以归责的。相反，如果行为人超越了允许性风险，并且现在出现了作为在超车中存在的危险所作用的结果，那么这个结果作为一种禁止性危险的实现就是可以归责的。为此，他提出了著名的“风险升高理论”，该论的基本内容为：如果遵守规范的命令而结果仍然会发生，虽然行为人违反规范的行为实现了风险，立法者可能因为这种风险是他所容许的而不予归责。但如果行为人已逾越了被容许的风险，不但他制造了风险，也实现了被禁止的风险，则因为行为人的行为升高了风险，仍然可以归责。⒄转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第399页
对于罗辛克的风险升高理论，德国联邦最高法院和一些学者是持不同意见的，它们认为，当不允许性风险的实现是不能肯定的时候，必须根据“罪疑有利于被告”的归责宣告被告无罪。罗辛克对此也进行了批判：“这种说法是不正确的，因为人们没有把一个风险分裂为允许性风险和不允许性风险两个部分之中，并且允许对各个部分分别查明为危险的实现情况。当行为人超越了允许风险，并且因此继续提高了但是还可以容忍风险时，他就创设了一种在整体上被禁止的风险。这种完全被禁止的风险，在这个结果出现时也实现了。在这里不存在一丝的怀疑。因此，罪疑有利于被告这个基本原理就完全不具有适用的领域。”⒄同上，258页
另一种反对风险升高理论的观点认为，该理论违背法律规定，把结果犯转化成了危险犯。罗辛克反驳说：“把一个结果归责于客观行为构成，总是仅仅通过一种由行为人创设的危险来帮助完成的。侵害性犯罪和危险性犯罪之间的区别仅仅在于，在侵害性犯罪中的不允许性危险是在一种行为构成性的侵害结果中实现的，同时，在危险性犯罪中，这个危险仅仅在一个根据不同要求来确定的危险结果中实现的。但是在合法的替代行为的案件中，当存在一种风险提高的情况下，一种禁止的风险就表现在一种构成性的侵害性结果中了。”⒄参见克劳斯．罗辛克著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），北京，法律出版社2005年版，第259页
4、构成要件的效力范围
根据客观归责理论的含义，不被允许的危险在具体的结果中得到实现，行为在客观上就具有可归责性。但是，如果行为制造的危险类型并不包含在构成要件的效力范围内，则无法进行客观归责。通常情况下，对以下三种情况排除归责：
㈠、参与他人故意的自伤
行为人促使他人故意自伤或者在他人自伤的时候进行帮助行为，是否进行归责？根据德国法律的规定，自杀行为及帮助自杀行为都不构成犯罪，故此，共同促使他人自伤行为也不构成犯罪。如在冬天怂恿他人穿过冻冰已经破裂的水面，或者给予他人 *** 等毒品，他人自行注射而死亡等(需要注意的是,在我国的司法实践中,帮助他人自杀的行为是要受到刑事追究的)。
㈡、同意他人的危害
这种情况指的是一个人并非故意给自己造成危险，而是在认识到危险的情况下，同意别人给自己造成危险。例如，由于喝了酒，一辆汽车的驾驶员已经失去了驾驶能力，但是在一起参加聚会的同伴坚决请求下，他仍然让这名同伴上了自己的汽车。结果，由于醉酒，这名驾驶员驾驶汽车出了事故，同伴在事故中丧生。
司法实践中这类案件很多，司法判例和多数学者认为可以使用被害人同意的原则来解决。罗辛克认为这种解释在理论上行不通。被害人认为尽管存在风险但这种风险并不会实际发生，具有某种侥幸心理，但这绝不能将这种侥幸心理理解为被害人对危害结果的一种承诺。
㈢、第三人责任范围
第三人责任范围是指发生结果的责任属于他人的责任范围，行为人不需要负责。如引起火灾的人不需要对因救火而丧生的消防员负责？落水小孩子的木漆不需要对因救小孩子而丧生的救生员负责。
罗辛克认为比较棘手的一个问题是，发生在被打伤送医院诊治因误诊而丧生的情况。多数学者认为打伤人的行为人应当对最后的死亡结果负责。但罗辛克认为应当视情况而定：如果被害人是因为医生误诊所造成的新的危险而死亡，则不可归责于第一个伤害行为人；如果危险不单纯来自医生误诊，而是两个人的行为共同造成的，则两个人都成立过失致死罪。
二、客观归责理论的意义
1、客观归责理论在司法实践中的意义
从1970年罗辛克提出客观归责理论体系之后，短短几十年，虽然反对意见颇多，但这种理论还是在德国站稳了脚跟，今天已经成为德国教科书的固定内容。不仅在德国，奥利地、瑞士等国以及我国的台湾地区，不仅在理论界就该理论的体系等绝大部分内容已经达成共识，而且司法实践中也已有条件的承认和采纳。根据“存在即是合理”的基本哲学观念，客观归责理论具有一定的说服力。
客观归责理论对司法实践中一些疑难问题确实提出了一种新的解决思路：
案例一：甲乙两人在一个冬天的傍晚于收工途中在旷野上打着玩耍。甲向乙的小腿处踢了一脚，乙倒在地上唉哟布置。甲以为乙装样子吓唬他，便不加理睬，径直回家，也没有和任何人说就睡觉了。乙因为小腿骨折，不能行走，又由于当天大风降温，天气异常寒冷，第二天人们发现乙时，乙已经死亡。按照我国刑法的偶然因果关系说，乙被冻死和甲踢乙的一脚之间具有偶然性；按照条件说的观点，乙的死亡和甲之间具有因果关系；司法实践中往往从意外事件角度考虑甲的责任，但不会把乙死亡的责任加功于甲。按照客观归责理论的理解，从通常意义上考究，甲踢乙一脚的行为，确实会对乙的身体健康造成危险，即甲的行为制造了法所不容许的风险，如果想要对甲进行归责，按照客观归责理论的解释，接着需要考察这个风险是否在以后的行为中实现了。本案甲的行为确实造成了乙的死亡，也就是说实现了法所不容许的风险，但是，实现的这个风险（乙生命的结束）和甲的行为所造成的风险（乙的健康权受到损害）是两个不同的风险，故此，不能将乙的死亡结果归责于甲。
案例二：甲与乙素来不睦，总是预除乙而后快。一天，甲自己在家喝了一瓶白酒，带着菜刀去找乙。刚巧在自家门口遇到乙，两人争执之后甲用菜刀将乙砍死。事后经过证实，甲喝完酒后，已经酩酊大醉，已没有责任能力。这个案例所涉及的刑法理论其实就是原因中的自由行为。所谓的原因中的自由行为是指“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现” ⒄参见：（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第234页（当然，对于原因中的自由行为的概念，理论上还存在着争议，如我国台湾有学者认为，原因中的自由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件，⒄林山田：《刑法通论》，三民书局，1984年修订版，第176页。因为本文主要讨论因果关系问题，所以不再赘述）对于原因中的自由行为是否可罚，支持者与反对者各持一词，争议颇大。但是运用客观归责理论，却可以轻易的解决这个问题：如果想要将乙的死亡归责于甲，依照客观归责理论，必须依前后顺序解决三个问题：第一、甲的行为制造了乙死亡的危险，第二、这个危险是否在以后的行为中实现了，第三、实现的这个结果应当在注意规范保护范围之内，三者缺一不可。甲计划杀死乙，先使自己酩酊大醉，把自己陷入无责任能力的状态，甲的这个行为（使自己酩酊大醉）是否制造了法不容许的风险（在本案中特指造成乙死亡的危险）？答案是否定的，如果甲在醉酒状态下仍然知道先去寻找凶器，然后找乙，最后将其杀死，这一系列有计划、有预谋的行为显然不是一个心神已经丧失（丧失责任能力）的人所能完成的，也就是说甲的行为没有造成乙死亡的危险，虽然后来乙确实因为甲的原因死亡了，但也不能对甲进行归责。
2、客观归责理论对刑法理论的贡献
客观归责理论是刑法学的一个全新的理论体系，说它全新，无非是对现有的事实提出了新的解决方法，即对于归责问题提出了比较有说服力的解答，一些用传统理论无法确定是否可以归责的问题，用该理论可以顺利的解答。客观归责理论对刑法理论的主要贡献主要表现在以下几个方面：
㈠、客观归责理论的第一个贡献是提出了构成要件行为的实质定义。
在客观归责理论诞生之前，每每问到什么是构成要件行为，学者们多是以犯罪行为或者危害行为的概念来代替构成要件行为,所谓的犯罪行为是指具有严重的社会危害性,应当受到刑罚处罚的行为,危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的行为.①还有学者这样定义危害行为,指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静.②国内学者的概念,详细描述了行为本身的自然属性,如,由行为人的心理支配,身体动静,危害社会等特征,但是较之客观归责理论,缺少从刑法上对行为概念的评价.国外学者多是以各个犯罪类型的具体描述来代替构成要件行为的概念，“构成要件行为”只是一个形式的称谓，其本身并没有任何实质的意义。自从客观归责理论问世之后，“制造法所不容许的风险”便成为各种犯罪类型的实质和通用的构成要件行为的定义。
客观归责理论的这个贡献含义重大，正如我国台湾学者许玉秀所说的：“用风险描述对法益的危险性质，用不被容许的风险限制刑法过渡干预人民的行动自由，以制造风险形容构成要件行为，表达行为不法的实质内涵，和以侵害法益取代社会侵害性说明应有异曲同工之意。比起社会相当性，不被容许的风险因为具体指向法益，所以比较具体，用不被容许的风险限制构成要件的效力范围，是构成要件理论上的一大进步。”⒄转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第503页
㈡、客观归责理论限制了构成要件的效力范围
促使客观归责理论诞生的一个重要的原因就是适用条件理论会不适当的扩张构成要件的效力范围,如根据条件理论的逻辑进行推理,可以得出卖刀给杀人犯的商贩也应当承担故意杀人的刑事责任这样荒谬的结论.因此客观归责理论中的很多下位的判断规则都是排除性的规则,意在阻却、修正对某些相当因果流程的归责而修正归责的范围.
三、理论界对客观归责理论的争议
任何一种新的理论的出现,必然会随之出现大量的批判者和支持者,正是在这种善意的批判和支持的推动下,这种理论才能得到全面的发展,客观归责理论也不例外.
(一)、国外理论界对客观归责理论的批判
在日本,相当理论还是学术界的通说,还有学者直接指出客观归责理论无用.由于客观归责理论产生于德国,故此德国学者对该理论研究的比较深入.国外的批判理论多产生于德国,重要集中在以下几个方面:
相当理论已经能够单独决定行为和结果之间的因果关系,进而决定结果归责:
客观归责理论不适用于故意犯,因为以行为人的故意即可限制归责范围;
客观归责理论中包含了各种阻却构成要件、阻却违法和阻却罪责事由,相同的例子用不同的理由排除归责,各种排除归责的原则彼此相互重叠,客观归责理论因此根本不是真正的理论,只是一种类集合;
规范的保护目的无法作为指示法律如何适用的原则;
危险升高理论将结果犯转化为危险犯,违背罪疑有利于被告的原则.
(二)、我国台湾地区对客观归责理论的争议
台湾地区对客观归责理论的继受,始于1994年罗辛克在台湾政治大学法学院主办的“国际刑法学术研讨会”上的演讲,随后经过许乃曼、许玉秀等人的发展,逐步在理论界取得了一席之地,而且司法实践中也偶有采纳,这不能不说是一件幸事.但批判者也不少,例如黄容坚在其著作《论风险实现》中对客观归责理论持否定态度:
1、客观归责理论的定义是空洞的,所谓的制造风险和实现风险的说法,是把建立和阻却归责事由做形式上的文字符号串连,其本身并没有提供任何检验标准,真正提供检验标准的是一系列的下位概念.
2、将客观归责概念当作是修正因果关系的理论,是完全没有意义的说法,犹如筷子和碗是吃饭必备的工具,最高两者兼具,二者不是互相修正的关系.
3、客观归责不是犯罪概念上一个新的添加物,更不是新的思考体系,只是一般性构成或者阻却不法的不成文要件,是补充成文要件合理反映比例原则的概念,目的在非必要的自由限制,以保障基本权利.如果脱离此一基本原则,刑法问题如同文字游戏,把侵害人民利益的问题诉诸文字游戏,就是对基本人权的侵害.
4、所谓的因果关系,应该同时具备条件关系与相当关系,否则不能说行为人对结果发生有支配关系.检验条件关系,就是检验结果发生是否有回避可能性,而一旦有P则有Q,抽离了P因素Q结果就不会发生,就是有相当关系,即对已发生的事实,相当因果关系永远存在,再检验相当关系也是多余的.
5、客观归责理论用容许风险的概念限制人类对于无法琢磨的外在世界的责任承担,但刑法上一个更重要的限制机能是主观不法构成要件,用故意、过失即可作有效的限制.客观要件讲的是客观存在的问题,主观要件讲的是主观认知问题.
6、风险的诸概念完全看不出有什么目的性的思考:第一、反常的因果关系历程是相当因果关系的复活,表示整个因果历程必须不超过以往的生活经验范围,但是实现一个不法构成历程的形态本来就无限多种.刑罚的预防目的就是预防一个支配不被容许的法益侵害行为,从刑罚的目的观和比例原则思考,反常因果流程都不足以作为一个阻却构成客观归责是由;第二、回溯禁止和自我负责是说一个人只要负责自己不去危害法益,而不必负责他人不去危害法益,但是被害人或者第三人的责任并不当然就排除第一行为人的责任,学说上讨论的案例,都可以用容许风险的概念处理;第三、规范目的关系可以说是反因果关系概念的一个变体;第四、风险提高原则是用来取代条件关系,虽然回避提高风险的行为是预防实害最稳当的办法,而刑法本身也必须有一些行为犯的规定,但是行为犯是非常态的犯罪类型,基本原则上,禁止一个没有支配作用的行为,毫无实益而言,刑法对于行为的归责并非完全建立在行为规范的违反上,而是要审酌行为在具体事实上所发生的结果不法,因此不能用风险提高理论取代因果关系,而是在构成要件是否合致难以证明的时候,用风险提高规避举证责任,违背证据法则上应做有利于行为人的认定的原则.最后因果关系中已包含了风险提高的概念,因此在因果关系之外,再要求一个风险提高的客观归责要件,自属多余.①以上观点参见黄荣坚著: 《论风险的实现》,见《马汉宝七秩荣庆论文集》,1996年版.
(三) 、对上述批判观点的质疑
客观的说,上述国内外客观归责理论的批判,虽然有部分观点中肯,但是绝大多数有失偏颇:
1、相当理论只能剔除异常因果流程进而排除归责,但对于具有社会相当性的因果流程,仍然需要客观归责理论修正归责范围,也就是说,相当理论只是归责的一个必要条件.
2、客观归责理论主要适用于过失犯,但也不是说对故意犯不适用.它同样适用于故意犯,二者的判断标准应当是相同的,只是当行为人基于故意的意思表示实施犯罪的时候,已经制造了危险,不管危险在客观上是否实现,也不论客观上能否实现这种危险.
3、规范的保护目的并非没有作用,批判规范的保护目的无法指示如何适用法律的观点不能成立.因为规范的保护目的至少确定了如下为题:即行为所造成的危害结果是否处于行为规范的保护范围内,如前面所引用的骑车人的例子.
4、客观归责理论是一个全新的理论体系,它提出的制造风险合实现风险的归责理论,是一个系统的归责方法,也是一个系统的理论体系.虽然它仍然存在这样那样的问题,但是,否认它的新颖性,认为它是空洞无物的所发不符合唯物主义的法学研究思想.
四、客观归责理论存在的问题
笔者认为,虽然客观归责理论经过许多学者辛勤的研究,但是至今仍然存在许多问题,有些问题目前还解决不了,有些问题可能是这个制度本身存在的弊端:
(一) 、客观归责理论与因果关系理论的关系
客观归责理论成立之初就是为了限制条件理论过度扩张构成要件效力范围而产生的,其和因果关系之间就具有了千丝万缕的联系.客观归责理论的第一层次为行为制造了风险,那么,如何判断是这个行为而不是那个行为制造的风险,当然得通过因果关系.客观归责理论的判断必须是以条件理论为前提,离开因果关系,客观归责理论寸步难行.如有的学者指出的:“条件理论只是客观归责理论中一个必须证明的条件而已,即条件理论为客观归责理论的必要条件而非重非条件-----条件理论只是客观归责理论的条件之一”①参见王扬、丁芝华著: 《客观归责理论研究》,中国人民公安大学出版社,2006年3月版,第81页.
然而,客观归责理论毕竟不是因果关系理论,而是归责理论,那么它和因果关系理论还是有很大区别的:因果判断的是确定行为与结果之间的联系,这种联系是客观的,自然的,不需要法律进行评价;归责判断着眼于考察行为自身的性质,判断的是行为是否制造了风险,风险是否实现了以及实现的风险是否再构成要件的效力范围内,因此,客观归责理论需要进行法律评价,而不是简单的自然判断.
但是,笔者认为,对于这个问题的研究远没有达到满意的结论:客观归责理论能否取代条件理论,即客观归责理论出现之后因果关系理论是否还有独立生存的空间?客观归责理论出现之后因果关系理论的作用是否还仅仅限定再判断行为是否制造了风险上?这些问题都是值得进一步深入研究的.
(二)、客观归责理论所使用的判断标准的科学性问题,也值得进一步研究.
罗辛克提出的客观归责理论,主要包括三个判断标准:制造不被容许的风险,实现不被容许的风险和构成要件的效力范围.其中对于制造不被容许的风险,罗辛克使用排除归责从以下四个方面进行了说明:风险减少时归责的排除;缺乏危险创设时归责的排除;不能以假设的因果流程排除归责和非制造被容许的风险.对于实现不被容许的风险, 罗辛克认为包括以下五种情况:危险没有实现时归责的排除,不被容许的危险没有实现时归责的排除;在不符合谨慎规范保护目的的后果中排除归责,合法替代行为,风险升高理论.对于构成要件的效力范围, 罗辛克认为在以下三种情况下归责应当排除:故意自危时的共同作用,同意他人造成的危险,对他人责任的分配.
对上述具体的判断标准,其中在制造风险和实现风险种除了风险升高理论本身为肯定性的标准之外,其余全部都是排除性归责(风险升高理论虽然本身是肯定性标准,但是在适用时无形中也是作为排除性归责适用的).对此,笔者认为,客观归责理论的判断标准至少存在如下问题,需要进一步研究以便充实:
①、在制造风险和实现风险中,排除性标准适用确实能够把不符合条件的因素剔除,但是,由此产生另外一个问题,使用排除性归责是否会掩盖客观归责理论本身的含义,以致于初学者不能清楚的了解制造风险和实现风险的含义.笔者赞同使用肯定性术语来定义制造风险和实现风险,比现在罗辛克的定义更直观,更便于理解.笔者不揣浅薄,对这两个概念定义如下:制造不被容许的风险是指行为人的行为创设了实现构成要件行为的危险;实现不被容许的风险是指行为人的行为符合构成要件行为的基本要素.
②、对于构成要件的效力范围, 罗辛克列举了三种情形,认为这三种情形下可以排除归责.但是,是否仅存在这三种情形? 罗辛克是否有遗漏?如果不能穷尽所有的情形, 罗辛克的理论是否应当做调整?这些都是值得进一步研究的问题.
③、罗辛克的理论逻辑上存在的混乱
罗辛克所列的制造风险和实现风险,是分别用来检验构成要件行为和构成要件不法的,但是作为构成要件效力范围的下位概念,如同意他人的伤害行为,第三人责任范围等,既然已经排除归责,应当都是欠缺被保护的法益,既然没有法益受到侵害,应当属于未制造风险,而不应当放在“构成要件效力范围”里,由此可见, 罗辛克的理论在这个问题上是混乱的.正如台湾学者许玉秀所说的“所谓的构成要件效力范围这个归责,是凑出来的归责,把传统的阻却构成要件事由纳入成为阻却客观归责的事由之一.”① 转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版，第490页