【案例聚焦】

      案例一：

      原告陈某与被告陆某甲婚后生育一女，取名陆某乙。后双方协议离婚，并办理了离婚手续。随后，陆某甲与罗某结婚，2013年5月4日，陆某甲与罗某的女儿陆某丙出生。原告陈某知晓陆某丙出生之事，认为被告在与原告婚姻关系存续期间就存在着与第三者同居，故而引发本案纠纷。

      杭州某一审法院认为：夫妻应当互相忠实，互相尊重。原、被告双方登记离婚，随后被告陆某甲立即与罗某登记结婚，双方女儿的出生时间却不合常理，该事实足以证明被告陆某甲在与原告陈某婚姻关系存续期间存在着违背夫妻间忠诚义务的情形。

      原告在双方办理离婚登记手续后一年内提出损害赔偿，被告亦无证据证明原告在双方协议离婚时已明确表示放弃该项请求，被告应承担相应的损害赔偿责任。对于原告主张的赔礼道歉及支付其精神损失50000元的请求，本院基于双方已离婚的事实及被告的过错，酌情认定被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币25000元。

      案例二：

      原告唐某、被告禹某原系夫妻关系，2013年7月10日在法院支持调解下，原、被告达成离婚调解协议。离婚后，原告唐某得知被告禹某在双方婚姻存续期间与过某某共同生育一子男孩禹某某，原告唐某认为被告禹某某系婚内出轨，故诉至法院请求离婚损害赔偿。

      杭州某一审法院认为：原告是以“离婚后损害责任纠纷”作为案由提起本案诉讼，该案由是指离婚纠纷中无过错的一方在婚姻登记机关办理离婚登记手续后或者在法院判决离婚、调解离婚后的特定期限内，向法院起诉要求其配偶承担损害责任引发的纠纷。《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

      （一）重婚的；

      （二）有配偶者与他人同居的；

      （三）实施家庭暴力的；

      （四）虐待、遗弃家庭成员的。”

      依据原婚姻法司法解释（一）第二条规定，“有配偶者与他人同居的”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。即便禹某诚系禹某与案外人过某所生儿子，也不能就此认定禹某与过某存在同居或重婚的事实。故原告并未有效举证被告存在以上第四十六条规定的四种情形。

      另原婚姻法司法解释（二）第二十七条规定“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”

      该规定提及的“一年”为除斥期间，期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果，且该期间属于不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。原告于2018年7月11日向本院提起诉讼，此时距离其与被告调解离婚时间已逾五年，即使被告构成损害赔偿，原告的诉讼请求依法亦不能得到支持。

      目前民法典虽然没有对于时效作出具体规定，但是为了稳妥起见，还是应尽可能在一年之内提起此类诉讼。

【法律依据】

      《民法典》第一千零九十一条   有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

      （一）重婚；

      （二）与他人同居；

      （三）实施家庭暴力；

      （四）虐待、遗弃家庭成员；

      （五）有其他重大过错。

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）第八十九条   当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第一千零九十一条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。

【权威观点】

      离婚损害赔偿适用的条件：

      一、一方对离婚存在过错；

      二、过错方实施了妨害婚姻家庭关系的违法行为，包括：

      （一）重婚；

      （二）与他人同居；

      （三）实施家庭暴力；

      （四）虐待、遗弃家庭成员；

      （五）有其他重大过错；

      三、另一方不存在过错；

      四、过错方的损害行为导致损害结果。

      注：法律规定的法定情形并不包括出轨、通奸。因此，如果仅是偶发的出轨或者通奸行为，无法认定为同居行为，法院难以支持损害赔偿请求。

      同居的认定：同居与通奸存在一定区别。同居的相对人为特定人，同居关系有时间上的持续性，而且要有共同居住的性行为。界定共同居住，应结合是否经常结伴出席社交场合、亲朋聚会，经常一起看电影、吃饭、逛街，经常一起过夜等行为来认定是否共同居住。

【专业建议】

      一、如果无法认定存在同居行为，就不能通过对方存在婚外同居行为这一过错来要求其承担责任。那么，无过错方需要举证证明对方存在其他重大过错。司法实务中对于其他重大过错的认定要求较为严格，过错程度要相当于或者高于前述的四类过错。例如：存在多次出轨并婚外生育子女的过错，法院可能认定为“有其他重大过错”。

      二、诉讼离婚的同时提出损害赔偿请求。

      三、协议离婚时，切勿盲目放弃损害赔偿请求。

      四、协议离婚后，最好在一年之内提出损害赔偿请求。

      “净身出户”并不是一个法律上的概念，现实中想达到让出轨一方“净身出户”的完美效果几乎是不可能的，甚至仅以出轨为由主张离婚损害赔偿，也很难实现。咨询专业律师，做好《夫妻忠诚协议》或《婚内财产协议》，或许会让对方多一分忌惮，给自己多一分保障。