劳动合同法新法速递

山东省高级人民法院审判监督一庭关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答

山东省高级人民法院审判监督一庭

关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答为正确及时处理劳动争议再审案件，统一劳动争议再审案件裁判标准，依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律、行政法规的规定，结合我省审判监督工作实际，现就劳动争议案件再审实务中遇到的若干问题解答如下，供各级法院参考。

一、劳动者与用人单位之间因退休问题发生的争议是否受理国家行政机关给劳动者办理退休手续属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不属于人民法院受理的劳动争议的范围。劳动者是否符合法定退休条件，以及能否办理退休手续，应由人力资源和社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理，用人单位不能决定并为劳动者办理退休手续，因此，办理退休手续是人力资源和社会保障部门的法定职责，劳动者与用人单位之间因退休，包括提前退休问题发生的争议，不属于人民法院劳动争议诉讼的受理范围。

二、劳动者向用人单位追偿社会保险费发生的争议是否受理的问题用人单位未履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者缴纳了本应由用人单位承担的部分社会保险费，法律性质上属于为用人单位先行垫付费用，劳动者向用人单位追偿该费用，或者请求用人单位返还该费用的，属于人民法院劳动争议诉讼的受理范围。

三、用人单位根据国家企业改革的政策安排劳动者内退产生的争议是否受理我国现行劳动立法对未届法定退休年龄的劳动者内部退养问题没有作出明确规定，内退并非现行劳动法规定的一项法律制度。国务院《国有企业富余职工安置规定》规定的内退，是国家因应企业改革需要，分流和安置富余职工的政策性规定，用人单位依照政策规定，安排劳动者内退不是劳动合同正常履行中产生争议，应由政府有关行政主管部门妥善处理为宜，由此产生的争议不宜纳入人民法院劳动争议诉讼的受理范围。

四、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与承包人存在劳动关系的如何处理建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。但是，实际施工人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的施工单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。

五、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间的关系不具有劳动关系的法律特征，不宜认定劳动者与被挂靠人之间存在劳动关系。

六、劳动合同期满后未续签书面劳动合同而继续用工的，劳动者请求用人单位支付双倍工资的应否支持用人单位与劳动者的初始用工期限届满后，双方的劳动关系应视为消灭，但如果用人单位继续使用劳动者，双方应依照劳动合同法的规定续签书面劳动合同，从而形成一种新的劳动用工行为，若因用人单位的原因未续签书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付未续签书面劳动合同的二倍工资的，应予支持。

七、因劳动者的原因未订立书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付二倍工资的应否支持劳动合同法对未订立书面劳动合同的过错问题未置明文规定，但就劳动合同法第八十二条规定的未订立劳动合同用人单位支付的二倍工资作为惩罚性赔偿责任的要旨而言，应当理解为因用人单位的原因未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担向劳动者支付二倍工资的法律责任，对因劳动者自身的原因造成双方未订立书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，不宜支持。

八、劳动合同法第十四条第三款规定的视为已订立无固定期限劳动合同的情形下，劳动者请求用人单位支付二倍工资的应否支持劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位未订立书面劳动合同超过一年的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。”从上述规定看，劳动合同法第八十二条第二款主要规制的是在符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同应承担的法律责任，侧重于调整用人单位与劳动者之间的劳动实体权利义务关系，突出对劳动者实体权利的保护。在用人单位未订立书面劳动合同超过一年的情形下，法律推定双方已订立无固定期限劳动合同，已经体现了对用人单位违反劳动合同法规定的一种惩罚，因而劳动者请求用人单位支付二倍工资的，不宜支持。

九、二倍工资是否适用仲裁时效的问题劳动合同法第八十二条规定的未订立书面劳动合同的二倍工资是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者订立书面劳动合同法定义务的一种惩罚性责任，二倍工资法律性质上不属于劳动者向用人单位提供正常劳动后应获得的对价，劳动者请求用人单位支付双倍工资的请求权，不属于劳动报酬请求权，而属于惩罚性赔偿请求权，该请求权属于债权请求权的范畴，应适用劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的规定。

十、劳动者主张加班事实的，应如何承担举证责任根据劳动法、劳动合同法等法律、法规的规定，结合司法实践中的经验，劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位根据企业生产经营需要安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、任务分配单以及单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知等，只有用人单位安排劳动者加班的，用人单位才有义务支付加班费，若是劳动者未完成工作任务自行加班的，无权要求用人单位支付加班费；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、出勤记录上的签名、完成工作量的交付凭证、交接班记录。实行电子考勤的用人单位，劳动者应提供刷卡刷脸记录、钉钉软件考勤截屏等证明出勤加班的证据；三是加班工作任务完成后的证据，如完成加班工作后的交接班记录、考勤表、用人单位发放报酬的工资条以及其他劳动者的证言等。对于劳动者在诉讼中提供上述相关证据的，人民法院应在综合查证的基础上对加班事实的存在作出认定。

十一、劳动者要求用人单位提供考勤记录的如何处理劳动者在提供了加班事实存在的初始证据后，申请人民法院责令用人单位提供保存的考勤记录，而用人单位往往以时间较长，考勤记录没有长期保存为由拒不提供。对于用人单位保存考勤记录的期限问题，现行劳动法律法规没有具体规定，用人单位制定的规章制度有规定的，可以依据用人单位的规章制度确定；若用人单位没有相应规章制度的，可以参照劳动行政主管部门关于劳动者工资发放证明保存期限的规定，认定用人单位保存考勤记录的最长期限为两年，劳动者要求用人单位提供两年内保存的考勤记录的，应予支持，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利的诉讼后果。

十二、用人单位高级管理人员主张加班费的应否支持因用人单位高级管理人员有别于普通劳动者，基于其工作性质、工作岗位、报酬构成等因素所决定，用人单位高级管理人员的工作时间很难用法定工时标准予以判断，尤其是实行年薪制的高级管理人员，难以认定加班事实的存在，因此，用人单位高级管理人员作为劳动者向用人单位主张加班费的，原则上不予支持。

十三、劳动者因用人单位安排值班而主张加班费应否支持现行劳动立法对值班问题没有作出规定，值班和加班都是在标准工作时间之外的工作，但从实务中来说，两者是具有本质区别的。一般认为，用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，以及用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，劳动者可以依据规章制度的规定请求单位支付相应报酬等待遇，但请求用人单位支付加班费的，不予支持。

十四、劳动者请求用人单位支付下岗、待岗、内部退养等期间基本生活费是否适用仲裁时效依照我国劳动法律法规和政策的规定，用人单位安排劳动者下岗、待岗、内部退养的，劳动关系并未消灭，用人单位应按照劳动者本人工资的一定比例支付给劳动者基本生活费，该基本生活费不是劳动者在向用人单位提供正常劳动情况下获得的对价，与劳动者提供正常劳动情况下获得劳动报酬性质不同，因而劳动者请求用人单位支付基本生活费的，适用一年仲裁时效的规定。

十五、用人单位单方调岗合理性的认定问题用人单位单方调整劳动者工作岗位同时符合以下情形的，视为用人单位合法合理行使劳动用工自主权，劳动者以用人单位单方调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律、法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位，且不具有上述规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。劳动者不服用人单位的调岗决定和工作安排，拒不到新的工作岗位报到上班，用人单位依据内部规章制度的规定以旷工为由对劳动者作出处理的，一般应予支持。

十六、用人单位协商一致解除或者终止劳动合同，但违反法律、法规强制性规定应如何处理用人单位解除或者终止与劳动者的劳动合同违反了劳动法、劳动合同法等法律、法规的强制性规定，尽管双方达成一致，也应认定双方达成的解除或者终止劳动合同的协议因违反法律、法规的强制性规定而无效。

十七、用人单位为劳动者投保商业保险并获得理赔的，劳动者是否还有权请求用人单位承担社会保险责任社会保险和商业保险的法律性质、功能作用、价值取向、法律依据均有所不同。社会保险是一种社会性风险分担机制，对劳动者而言是一种基本的社会保障，是由公法予以规定的，而商业保险是一种建立在双方意思自治基础上的保险，是由私法予以规定的，两种保险不具有相互替代的功能作用，因此，用人单位为劳动者购买商业保险的，不能免除其为劳动者缴纳社会保险的法定义务，劳动者获得用人单位为其购买的商业保险赔付后，仍有权向用人单位主张社会保险待遇。

十八、飞行员请求移交飞行技术档案问题的处理飞机驾驶是一种特殊职业，飞行员是特殊的劳动者，其飞行技术档案关系到重大公共安全，飞行员虽然具有劳动法上的劳动者身份，但民航主管部门对其管理有特殊要求。在解除劳动合同纠纷中，飞行员请求移交飞行技术档案等资料的，人民法院应裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉。