知识产权维权诉讼中，权利人采取虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品（又称“钓鱼取证”）的情况非常普遍，而被诉侵权人对于这种取证方式意见很大，经常抗辩认为该取证方式有违诚实信用原则，扰乱其正常经营秩序，有关证据不应被采纳。理论和实务界对该取证方式获取证据的合法性一直以来颇有争议。

一、“钓鱼取证”区分：“机会提供型”和“恶意诱发型”

2020年11月，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”

据此，权利人或其委托代理人以虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品所获取的证据并不必然因违法而应排除，应当结合案件具体情况和证据进行分析。

上述司法解释对“钓鱼取证”行为进行了区分，即“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”情形下获取的证据应被排除，除此以外情形下获取的证据可以作为侵权事实的依据。司法实践中，根据侵权人在权利人取证之前是否具有侵权的主观故意，可区分为“机会提供型”和“恶意诱发型”两种不同取证情形，两者获取的证据的法律效力有所不同。

二、“机会提供型”取证获取的证据合法性

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

是否严重侵害他人合法权益，在司法实践中可从权利人收集证据的行为的违法性是否达到严重程度上进行判断。结合民事诉讼中非法证据排除规则的运用，可总结为以下两点：

1.采用“严重侵害”权益的方式收集的证据，应当予以排除，如采取暴力、威胁、恐吓、限制他人人身自由的方式收集的证据；

2.侵害他人“重要权益”的方式收集的证据，如取证行为侵害了他人的人格权、隐私权的，收集的证据应当被排除。以这类方式取证会被排除的原因在于，一旦采用这类严重违法的方式获取证据得到证明，证明内容的真实性就会存在很大的疑问。这不仅影响证据的合法性，还影响证据的真实性，即使关联性再强，也失去了证据效力。

三、对“钓鱼取证”证据效力认定的利益衡量

“钓鱼取证”遭到被诉侵权人强烈抵触，原因之一是因为被诉侵权人认为权利人的取证行为具有虚假性和欺骗性，有违诚实信用原则和公平原则。诚实信用原则被称为民法中的帝王条款，它是“市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。在权利人取证之前，对于侵权行为只是一种假设，法律允许权利人通过各种合法手段进行取证，但以违背诚信的方式进行取证，毕竟在程序正义上始终有所欠缺，必然遭受诟病。

1.“钓鱼取证”有违诚信，但对于权利人而言，却有存在的客观必要性。

知识产权侵权行为往往较为隐蔽，侵权证据也常常由侵权人掌握，权利人较难获取相关证据。尤其是在知识产权诉讼中，权利人通过“钓鱼取证”获取的证据几乎都是唯一能够证明侵权人可能存在侵权行为的证据，如果基于取证人存在虚构取证目的、身份等不诚信行为就将如此关键的证据作为非法证据予以排除，那么很可能会进一步加剧“取证难”的困境，不可避免会对实体公正造成一定的负面影响。

面对具有矛盾品格的非法证据，司法政策上面临着艰难的选择，如果是为了查明案件的事实，就应当接纳这样的证据，尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合；而如果是要维护程序的纯洁与公正，就应当将它们排除出诉讼。

2.如何通过利益衡量区别性对待“钓鱼取证”的法律效力。

在司法实践中，要从个案中看到群体，看到行业，看到市场的运转，看到整个社会利益。利益衡量理论认为，相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方利益或整个社会的利益。在解决知识产权“取证难”和有违诚实信用原则的两难境地下，区分“机会提供型”和“恶意诱发型”两种不同取证情形对证据效力作不同安排，体现了利益衡量原则。

如果因为对方实施了被诉侵权行为，反而以权利人的“为取证而进行的交易”行为具有虚假性和欺骗性，进而认定该行为无效或者被撤销，在法理上缺乏依据，在情理上也让人难以接受。这种取证方式，与其说对市场交易秩序有所影响，不如说是对侵权者或者潜在侵权者的威慑，不可能动摇市场正常交易秩序的信用基础。显然，侵权行为对社会秩序的破坏程度远大于权利人为取证而虚构身份或交易目的可能造成的危害。

“恶意诱发型”的取证行为，是指权利人在不能确定是否已经发生侵权行为或者没有证据表明侵权行为发生的可能性较大的情况下，通过利益诱惑等方式，诱导对方在本无侵权意图的情况下实施了侵权行为，并将证据予以固定的行为。其与“机会提供型”取证的区别在于，权利人是否从无到有一步步引诱被诉侵权人实施侵权行为。

如果是“恶意诱发型”的取证行为，被诉侵权人本无侵权的故意，对权利人的合法权益、对市场的交易秩序均不会构成威胁，仅仅是因为权利人“维权”，且很大可能是所谓的“商业维权”（借维权以“碰瓷”牟利），侵权人才实施了侵权行为。侵权行为可以说是在权利人的眼皮子底下发生的，也是权利人一手促成的，相当于权利人自编自导自演了一出戏，被诉侵权人只是被选中的一个角色而已。这对市场正常交易秩序的负面影响不言而喻，不应被鼓励和支持。

结语

对于“机会提供型”取证，毕竟在程序上终归还是存在瑕疵，因此证据合法前提只能是在那些侵权行为隐蔽、证据难以有效获取的情形，且应当有证据初步证明侵权行为可能存在。权利人或其委托代理人以虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品所获取的证据并不必然因违法而应排除，若该取证行为提供了一次普通交易机会，相关证据可以作为权利人起诉被诉侵权人侵权的证据。

对于通过常规的方式可以获取侵权证据，或者毫无证据表明可能存在侵权行为的，“钓鱼取证”不应被支持。对于从无到有诱导潜在侵权人按照指示实施侵权行为属于司法解释规定的“仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”，相关证据应被排除。避免轻易将具有瑕疵的证据照单全收，在程序正义与实体正义之间做到恰当的平衡。