建设单位没有社保取费证，在招标文件中将此部分社保取费加入到材料款中，在建设工程诉讼中，一审法院对社保取费款没有保护，经上诉后二审法院给予保护，以下为上诉状内容。名称全部为义名。

一、本案应当根据建设工程合同约定的固定总价方式认定工程价款为8,626,257元。

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释一》）第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然案涉建设工程合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，为此《建设工程合同》中对工程价款的约定对上诉人及被上诉人具有约束力，根据《建设工程司法解释一》第二条的规定，上诉人有权请求按照《建设工程合同》约定的工程价款的确定方法确定案涉工程价款。本案中，双方签订的《建设工程承包合同》第六条约定：“12 合同价款及调整 12.1本合同价款采用工程量清单计价-固定总价方式确定。”《建设工程承包合同补充条款》明确约定：“一、结算方式:1、本合同为固定价格合同，承包范围包括施工图(含裙房、车库、主楼附属工程等)中的全部内容。施工图已含但投标清单未列入的分部分项工程子目及清单特征描述与施工图设计不符的部分均视为已包含在承包方的投标清单总报价中，发包方在工程结算时(除设计变更、现场技术签证、清单工程量发生增减及施工图以外增加的项目)按照中标项目工程中标总报价进行结算。2、本合同签订后双方均不再执行各级管理部门下发的关于工程价款调整的规定。3、清单工程量发生增减项目的结算，按某某市财政投资评审中心编制的招标控制价中相应的子目进行计算。”可见，根据合同中关于工程价款的约定，案涉工程价款为固定总价合同，发包方在工程结算时按照中标项目工程中标总报价进行结算，本合同签订后双方均不再执行各级管理部门下发的关于工程价款调整的规定，因此根据《建设工程司法解释一》第十六条、第二条的规定，本案中应当按照合同约定的固定价格确定工程价款。

本案中，案涉《建设工程承包合同》第五条约定：“合同价款：8167119元。”所以按照前述约定，本案的案涉工程价款应先按合同约定的固定价款计算为8167119元，之后再根据相对于合同发生的增减项目增加或减少结算数额。

2、案涉工程经吉林某某工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，虽然吉林某某工程造价咨询有限公司所作工程决算报告为被上诉人单方委托，但在被上诉人委托时上诉人亦同意并签了字，在工程决算报告作出后，被上诉人也将该决算报告给了上诉人，上诉人亦认可工程决算报告中减少的工程项目价款为197,935元，增加的工程项目价款为657,073元。因此，应当确认案涉工程相对于合同约定减少项目的工程款价格为197,935元，相对于合同约定增加项目的工程款价格为657,073元。

因此，案涉工程的工程价款应当认定为：8167119元（合同价格）－197,935元（减少项目价款）+657,073元（增加项目价款）＝8,626,257元。

二、在合同已经约定按固定价格确定工程价款的情况下，一审法院按照成本加酬金形式确定工程价款，违反合同约定，亦违反《建设工程司法解释一》第十六条、第二条、第二十二条的规定。

1、《建设工程司法解释一》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，案涉建设工程合同为固定总价合同，那么对合同内的工程价款应当以合同的约定为准，并对合同履行过程中的增减项目工程价款才可以按照评估的工程项目价款进行确定，并在合同约定的固定总价中进行增减。

另外，本案中的工程造价结算报告是由被上诉人单方委托，且进行工程造价评估并不是为了确定案涉工程价款，只是为了被上诉人作为结算资料留存，根据评估结算报告，该报告是以定额计价－成本加酬金形式进行的评估，那么一审法院以鉴定结论为依据确定工程价款的形式属于按照定额计价－成本加酬金形式确定工程价款，一审法院以评估的工程总价款确定工程总价款违反合同约定，亦违反司法解释的规定。

2、建设工程的工程款确定方式有多种，主要有：定额计价固定总价、清单计价固定总价、清单计价固定单价、定额计价可调价、清单计价成本加酬金价、定额计价成本加酬金等方式。可见关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，合同无效后，以何种标准确定工程款一直是审判实践中的难点问题。为解决此问题，《建设工程司法解释一》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于此条，《建设工程司法解释一》的起草者认为（《<建设工程司法解释一>的理解与适用》P30页下数14行）：“在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。工程经竣工验收，已经达到《建筑法》保护的目的。本条司法解释为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。”可见，一审法院不顾合同约定，按照成本加酬金形式确定工程价款违反了《建设工程司法解释一》第十六条、第二条的规定。

三、在鉴定机构已经评估鉴定案涉工程价款为8626257元的情况下，一审法院在按照成本加酬金形式确定工程价款时，又以第三人某某建筑公司在投标时不具备社保取费资质，上诉人也没有提交存在社保取费支出的证据为由，在评估的工程价款中减去四项规费314998元错误。

1、本案中，在鉴定机构已经评估鉴定案涉工程价款为8626257元的情况下，即使根据评估的案涉工程总价款，也应当确定工程总价款为8626257元，在评估总价结果已经确定的情况下，一审法院在总价款的基础上又扣除其中的社保取费项目没有法律依据。

工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。可见，进行工程造价司法鉴定，就是因为根据当事人提供的证据不能确定案涉工程的工程价值，所以才进行工程造价鉴定。本案中，案涉工程经吉林天诚信工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，确认工程总价款为8626257元，这就说明案涉工程的工程价值就是8626257元，因此，即使不按照合同约定的固定合同价款计算工程价款，而按照评估确定的价款，被上诉人也应当支付8626257元工程价款。

2、规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，为此相关文件规定了工程价款组成中包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金等规费，但这是相关文件给予承包方确定工程价款时的权利，是对承包方的一种保护。本案中，案涉工程由上诉人组织工人施工并支付工资，因上诉人为个人，不可能与工人之间形成劳动关系，形成的是个人劳务关系。众所周知，在建设工程劳动力市场中，劳动关系与劳务关系的工资是截然不同的，在劳动关系的长期用工中，工人的工资一般都是比较低，一般为每月6000到8000元，有的会给交社保，有的也不给交；而劳务关系一般都是按天计算工资，每月一般为8000至12000元，可见劳务工资会远高劳动工资，这些都是常识。另外，上诉人雇佣工人从事建筑活动，无论是否交纳保险，上诉人都得为工人的人身损伤承担赔偿责任，承担风险。可见，某某建筑公司是否具备社保取费资质并不导致建设工程合同中上诉人的权利义务的增加与减少，其是否具备社保取费资质对确定工程价款没有影响。

3、一审判决对工程造价结算报告书中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金四项规费统计错误，工程造价结算报告书中认定四项规费合计数额应为0元。

一审法院认定（判决9页）：“依据吉林某某工程造价咨询有限公司对本案诉争工程款进行评估，本案诉争工程款为8626257元，其中养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金四项规费，四项规费合计314998元。”但根据上诉人核对，工程造价结算报告书中认定四项规费合计数额应为0元，生育保险费有18,304.26元。

五、一审判决认定（第9页上数第四行）：“对于此项费用，被告主张依据规定应予以扣除，原告主张在被告招标中并未包含此项费用，原告投标时亦未计算此项费 用，故工程款中并不应包含上述四项费用。”一审判决对此的认定完全错误，更是断章取义。首先，上诉人从来没有提出被上诉人的招标文件中没有社保取费，而提出的是“在被告的招标文件中虽包含社保取费项目，但在原告（以某某建筑公司名义）的投标文件中，并没有社保取费项目，也就是原告的投标文件中的8167119.00元工程价款中并不包含社保取费。”其次，上诉人从没提出“工程款中不应包含四项规费”，上诉人提出的是“案涉工程价款的确定应当根据双方签订《建设工程合同》及投标文件进行计算，在不包括社保取费的情况下直接根据固定价格认定为8167119.00元，并根据增减项目的工程价款对工程总价款进行相应增减。”也就是本案的案涉工程价款应先按固定合同价款计算为8167119元，之后再根据相对于合同发生的增减项目增加或减少结算数额。上诉人提出“不包含四项规费”指的是“上诉人根据合同约定固定总价所请求的8626257.00元中并不包含四项规费”，并不是主张 “在合同约的固定价格中或评估鉴定的工程造价中扣除没有约定的社保取费。”

综上，请求人民法院支持上诉人上诉请求。

此致

某某市中级人民法院

                               上诉人：

                            2021年12月1日