前几天，全球咨询业巨头格理集团推荐的客户，再度来电咨询广药集团与加多宝有关王老吉商标纠纷事宜，就客户的咨询题目，沟通了近半个小时。本律师充分阐述了在本次王老吉商标系列案件中，本律师所执的看法及其相关的法律解读。

一、红罐王老吉知名商品的装潢权属于加多宝

众所周知，王老吉商标在中国大陆的归属权是广药集团。同样众所周知，让广大国人知道王老吉品牌的，是红罐王老吉，由加多宝生产并销售的。讨论一件物品的归属权，在法律层面上讲，自然要弄清楚这件物品的主人是原始取得，还是继受取得的。红罐王老吉肯定不是一个自然物，还轮不上继受取得一事，那当然就得看是谁原创的，也即谁是红罐王老吉凉茶的最先使用人。

客观地讲，仅从著作权技术层面上讲，要说红罐王老吉装潢有多大独创性，我还真难发现。其装潢的主体，除了红色罐体，就是文字宣传了。最核心的部分，当然是王老吉商标，其次就是王老吉品牌历史、凉茶的功效等文字排版布局。就是这样一个在技术层面没有多少创意的产品外包装，经过高达数亿的产品宣传费用强化，硬是从浩若烟海的品牌丛林中杀出了一条血路，让普通的消费者一看到那个红色的罐体，第一联想就是王老吉凉茶，创造了一个营销的奇迹！

红罐王老吉年销售额上百亿的销售奇迹，和路人皆知的品牌知名度，是加多宝创造的，这点肯定没有异议。广药集团在出租王老吉商标给加多宝使用于红罐王老吉和红瓶王老吉前，是否有红罐王老吉存在，就显得异常关键了。在这一点上，广药集团似乎没未说明过，红罐王老吉是他们最先生产，并在生产销售后再许可加多宝使用的。当然，从现有证据看，加多宝有更铁的证据，证明红罐王老吉是由其所首开工业化纪录。

本律师从国家知识产权局官网上，查询到加多宝老板陈鸿道于1996年6月5日的红罐王老吉外观设计专利权申请“罐帖”第96305519.4号，该申请于1997年7月2日授权，在该外观设计专利申请文件的摘要上，明确“请求保护色彩”，意即重在红色罐体的保护。根据专利法，此外观设计专利权，已经于2006年6月到期，不再受法律保护。但可以从一个侧面说明，红罐王老吉产品装潢，由加多宝老板陈鸿道提出，即是加多宝方面首创的。

广药集团代理律师在广药起诉加多宝产品装潢权媒体沟通会上强调，“王老吉”知名商品和特有装潢是合为一体而不能人为剥离，都归“王老吉”品牌所有人广药集团持有，无须向商标和外观专利要进行登记和专项申请。如果这样理解是正确的，以知名商标的装潢权起诉的不正当竞争案件，似乎已经没有存在的必要，而全部归节于商标侵权案件。如果以此理解，对于真正的不正当竞争，只是使用了知名商品的特色装潢，却丝毫未使用附之于装潢上的商标，岂不是没有侵权了？我们原来不知道，按照这个理论，商标权可以附带享有N多的权利，原来的物权理论和其他的知识产权原则，在商标权面前是如此不堪一击！

红罐王老吉产品装潢权归属的另一个辅助证据，当然是加多宝方面提出的，由佛山中院在2003年的案例。在该案例中，佛山中院认定红罐王老吉属于知名商品，其装潢权受法律保护。而红罐王老吉由广药将王老吉商标，许可给加多宝在红罐上独家使用，红罐王老吉的权利人自然就是其首创人加多宝。实际上，知名商品的装潢权法律基础，是该商品达到知名程度。王老吉成为中国商标第一品牌，到底是广药的功劳，还是加多宝的推力，无须本律师给出判断，相信正常人基于良心，都可以给出不二的答案。如果王老吉在租赁前就已经是中国第一品牌，相信不存在加多宝任何机会。这个事件出来后，本律师一直整不明白，当年加多宝就没有咨询法律专业人士，为什么会租赁一个商标来捧红，而不是买断商标，哪怕价格再贵一点。事实证明，租赁商标，养大别人的孩子，没有雷锋精神，是万万做不得的。因此，王老吉在租赁给加多宝之前确实在岭南地区有一定的影响力，类似现今的黄振龙、邓老凉茶，离全国性的影响力，还是相差十万八千里。法律上存在的红罐王老吉的知名商标装潢权，显然于情于理于法，都是于加多宝享有的。

既然红罐王老吉的知名商品装潢权属于加多宝，专业人士基本如此认定，普通老百姓也大抵如此感觉，可是广药方面还是以自己享有红罐王老吉知名商标装潢权诉由，将原创方加多宝告上了法庭，本律师的第一感觉是很滑稽，感慨广药及其代理人强大的内心力量！要知道，本律师在加多宝被仲裁庭裁定败诉，广药自行推出自己的红罐王老吉供应市场，猜想加多宝提出的应对策略就是以知名商品的装潢权为由，将广药新上市的红罐王老吉不正当竞争告上法庭。虽然据后来公开的资料，加多宝可能也有此想法和行动，但最先掀起新闻热议、映入公众视野的竟然是广药告加多宝侵犯知名商品装潢权，还是让人感到这世界变了，不怕做不到，就怕想不到，真可谓是一切皆有可能呀！

二、全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝没问题

在2012年5月份之前，使用王老吉商标，并以红罐示人的，其权责人显然只有加多宝一家。因为根据该商标许可协议，红罐王老吉在该商标许可协议生效期间，加多宝是独家生产的。在加多宝在2008年国难期间，率先捐出一亿，从此将王老吉整成全国第一品牌后，广药也只是以绿盒包装，跟在红罐后来，搭一搭红罐的顺风车，小赚了一笔。王老吉系列案说明了一个问题，人在巨大的利益面前，还是很难保持良好的心态，千万不要利诱考验人性！

全国销量领先的红罐王老吉，此前是由加多宝生产销售，是一个法律事实，没人能够改变。而自仲裁结果出台后，加多宝方面不能再使用王老吉商标。所以，这世界上不再有新的加多宝版红罐王老吉生产出来，加多宝当然想向其消费者说明，原来的红罐王老吉，就是现在的加多宝凉茶了，这也是一个法律事实。加多宝在向消费者说明这个事实的时候，并没有提及王老吉商标，只是说明这样一个变故，一个事实，侵犯了谁的权利了，捏造了哪个事实了？显然均没有，我认为这样的广告语没有虚假成分，不损害消费者权益。

三、“怕上火，喝加多宝”不侵犯他人著作权

加多宝版红罐王老吉营销的最大成功之处，很可能就是其广告语“怕上火，喝王老吉”深入人心。同样从著作权技术层面讲，“怕上火，喝王老吉”几个字显然没有什么独创性。然而，经过上亿元的广告轰炸，消费者在消费饮料，考虑上火因素时，第一反应就是“怕上火，喝王老吉”。这样一来，事实上造成了“怕上火，喝王老吉”的显著性，从而具有了著作权。既然加多宝拥有“怕上火，喝王老吉”著作权，在加多宝不再被许可使用王老吉之后，自己当然无法使用。既然加多宝拥有“怕上火，喝王老吉”著作权，广药如果继续使用该广告语，就有窃取他人劳动成果之嫌，也存在侵犯著作权之虞。既然加多宝拥有“怕上火，喝王老吉”著作权，加多宝愿意将其改成“怕上火，喝加多宝”，在法律上也是没有问题的。

四、市场上加多宝版红罐王老吉之处理

自从2012年5月初仲裁裁决结果出台并生效后，加多宝自述就完全不再新生产带有王老吉字样的凉茶产品。然而，在此之前，生产外包装罐的一面加多宝字样一面王老吉字样的过渡红罐王老吉凉茶，进入市场流通环节，但并未立即从终端消失。对于这一部分产品的处理，也成了双方的一大争议，据广药方面消息，最近也是其第一枪，已经在广州市白云区法院打响，起诉加多宝及其广州的一个经销商，标的是50万元。如果按这样的思路，不排除广药会在更多的地方，起诉更多的经销商，加多宝也会因同一案由，多次成为不同地方法院的被告。广药方面请求将市场上未销售完毕的加多宝版红罐王老吉，予以销毁，并赔偿广药方面经济损失。客观而言，对于这类罐装饮料产品，硬性成本可能主要是罐体本身，反而区区300毫升饮料，并不值多少钱。如果真要去除王老吉字样，所耗费的社会成本，其实是巨大的。本律师建议采取一个两全其美的做法，如果真要在这方面争个高下，不如干脆将这部分产品从市场抽离，由加多宝名义捐献给贫困群体，比如贫困地区学校、福利院、低层打工者，让他们有机会免费品尝平时无力或者舍不得购买的饮品，节约社会资源。

当然，如果双方能坐下来论道，作为在仲裁结果未出来之前正常生产出来的产品，是享有合理的销售时间，以便走完其合理使命的。如果加多宝已经如约支付了商标使用费，在使用费支付期间生产出来的产品，就是经过合法授权的产品，是可以完成其饮品功能，这个合理的时长，一般会是6个月到12个月。如果双方对该商标使用费有争议，也是该费用多少的争议，而不应该涉及该期间生产商品的处理问题。如果真的涉及到由法庭判决来处理该产品上之王老吉标识，不能不说是一个法律的悲剧。真如此，与建设节约型社会的历史潮流就太不符合了。

广药在微博上强调，其与加多宝在王老吉商标上的纠纷，是现在版农夫与蛇的故事，相信各位看客会深以为然。但是，不得不指出在这个大前提下的巨大分歧，就是谁是农夫谁是蛇，这个可是致命的。不同的看客，会有不同的看法，产生的结果自然是背道而驰的。在这个问题上的分歧，体现在消费行动上，对双方品牌凉茶之后的销售，影响无疑是巨大的。法律上的行动，最终必须体现在市场，谁笑到最后，肯定是最终市场上的成功者。眼观本次王老吉商标大战，本律师是将个人的感情将体现在今后的消费行动上了，凉茶只买加多宝，王老吉于本律师只是一个过去的概念了。对于关注本次广药、加多宝之王老吉大战的消费者，相信在今后的消费行动中，不可能不有所选择，消费群体的撕裂已经不可避免，这其实是对凉茶行业的伤害。从产业发展前景来讲，本律师建议，广药、加多宝都不要闹了，一直打下去，可能有一时得失，但未有真有赢家。

声明：本文只是盈科（广州）律师事务所汤喜友律师综合网络资料，结合自己知识产权法律专业特长，发表的律师个人看法及感慨，并未受雇于任一利益相关方，也不打算就此影响读者的个人消费习惯，特此声明。