非法吸收公众存款案评析非法吸收公众存款罪特殊轻处法则的适用规则

　　关键词：罪刑相适应 犯罪情节缓刑适用

　　【裁判要旨】

　　缓刑适用要件中的犯罪情节较轻之情节，系对犯罪构成全部要件所涉因素的综合评价，而刑法分则具体罪状中决定刑罚档次的情节轻重之情节，主指犯罪客观方面，一般由法律或司法解释明确规定。两者不具有同一性。非法吸收公众存款虽犯罪数额远超过数额巨大起点，但具有主要用于生产经营和及时清退所吸资金两个轻处情节的，可以基于特殊轻处法则，在加重处罚的起点刑量刑并宣告缓刑。

　　【基本案情】

　　公诉机关：XX人民检察院。

　　被告人：毛某甲、毛某乙、汪某。

　　XX人民法院经审理查明：江山市XX房地产有限公司（以下简称XX公司）成立于2001年，法定代表人为被告人毛某乙，2009年变更为被告人毛某甲，毛某甲占95.1％股份，被告人汪某占4.9％股份。XX公司经营范围主要为房地产开发销售。

　　2010年7月，XX公司以人民币1.6亿元拍得原XX啤酒厂地块项目开发权，其中1.3亿元为银行贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息，毛某甲、毛某乙、汪某以XX公司发展需要资金为由，以个人名义，XX公司担保或三人互相担保等方式出具借条，许以月利率2分～5分的利息，向社会不特定对象借款，所借款项均先存入三人各自银行账户。运作项目需要资金时，从毛某甲的银行账户转至XX公司银行账户，若其账户资金不足，则由毛某乙、汪某账户转账给毛某甲。

　　毛某甲、毛某乙、汪某共向吴XX、王XX等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元，支付利息人民币3984.27万元，归还本金人民币4130.9万元，至案发，尚有本金人民币23725.4万元无法归还。

　　毛某甲等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支，部分用于归还前期借款本息，还有部分借贷给余某、邵某、周某等人。二审期间尚查明，XX公司经二次破产分配，在债权总额中计入利息的情况下，普通债权的分配比例为61％。

　　【裁判结果】

　　XX人民法院作出刑事判决：一、被告人毛某甲犯非法吸收公共存款罪，有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；二、被告人毛某乙犯非法吸收公共存款罪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；三、被告人汪某犯非法吸收公共存款罪有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。四、对毛某甲、毛某乙、汪某未退出的违法所得予以追缴，发还被害人。

　　一审宣判后，公诉机关不服，提出抗诉。认为被告人毛某甲、毛某乙、汪某非法吸收公众存款，涉案金额大，受害人数多，造成严重经济损失，社会危害性大，不属“情节较轻”；被告人将近亿集资款高利放贷给他人牟利，造成巨额资金无法收回，主观恶性大。原审判决对各被告人均在起点刑量刑，且适用缓刑，明显违反罪刑相适应原则，量刑畸轻。提请二审改判。XX中级人民法院认为，原审三被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营，案发后各被告人悔罪态度好，能够主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金。原判对各被告人予以从轻处罚并适用缓刑，并无不当，因此，二审法院依法驳回抗诉，维持原判。

　　【律师点评】

　　本案的主要争点是对三被告人能否适用缓刑。公诉机关认为，三被告人犯罪数额巨大，情节严重，不属于《刑法》第七十二条关于缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”，故不应对其宣告缓刑。而一、二审法院基于对实质正义的考虑，审度权衡全案情节，对三被告人从轻处罚并适用缓刑。控、审分歧的关键，在于对非法吸收公众存款罪（以下表述为“非吸罪”）具有“数额巨大”等严重情节时，从轻处罚及缓刑适用条件的不同理解和把握。

　　一、缓刑适用条件中的犯罪情节较轻与罪名中的情节轻重的关系

　　“犯罪情节较轻”之“犯罪情节”，侧重于反映犯罪的整体社会危害性，是对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪对象以及犯罪客观方面的全面考察和综合评价，其中不乏体现法官自由裁量权的酌定性。而刑法分则具体罪状中的犯罪情节，一般表述为情节一般、情节严重、情节特别严重三个层次，它们是决定刑罚档次的犯罪因素，刑法理论上又叫基本构成、一级加重构成、二级加重构成。从《刑法》及相关司法解释规定看，刑法分则具体罪状中的各类情节，主要体现为对犯罪客观方面的评价，一般不关涉犯罪主体、犯罪客体等其他犯罪构成要素，尤其是在数额犯中。为最大程度上限缩刑罚弹性，防范司法擅断，刑法分则中的犯罪情节一般都经由司法解释作出较为明确的规定，具有法定性和确定性，法官自由裁量的空间相对较小。

　　可见，缓刑适用要件中的“犯罪情节”与具体罪状中的“犯罪情节”两者旨趣不同，涵义有别，在逻辑上不具有同一性和当然的对应性。

　　二、数额巨大与其他严重情节的区分

　　根据相关法律规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。而所谓“数额巨大或者有其他严重情节”，依《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，系指非法吸收或变相吸收公众存款具有下列情形之一：（一）个人犯罪数额100万元（单位500万元）以上；（二）个人所涉存款对象100人以上（单位500人以上）：（三）个人给受害人造成直接经济损失50万元（单位250万元）以上；（四）造成特别恶劣的社会影响或者其他特别严重后果。显然，前三种情形对应“数额巨大”，侧重于犯罪数额和犯罪对象的数量；第四种情形对应“其他严重情节”，侧重于犯罪危害后果。所谓“特别恶劣的社会影响”或“其他特别严重后果”，从司法实务看，主要是指犯罪导致被害人自杀、造成群体性上访严重影响社会稳定、民愤极大强烈要求从严处置等情形。

　　《刑法》第一百七十六条虽将“数额巨大”与“其他严重情节”两者并列，同作为“非吸罪”提档处罚的情节，但该两者却存有实质性区别：一是在社会危害性方面存在量与质区别。“数额巨大”者与基本犯之间，仅有量的区别而无质的差异；而“其他严重情节”者与基本犯之间，其社会危害性完全不能相提并论，具有质的差别。二是在法益侵害方面具有单一与多元的区别。纯粹的“数额巨大”者与基本犯之间，侵犯的法益仍仅为单一的国家金融秩序；而“其他严重情节”者，其实际侵犯的法益已扩展至公民的生命权、社会管理秩序等。三是在犯罪后果的可救济方面也存有明显区别。“数额巨大”者，可通过退赃等经济手段，在相当程度上消弭其犯罪危害；而“其他严重情节”者，因人身伤亡等不具有可恢复性，纵然行为人悔罪心切，一般也难以起到实际弥补效果。

　　区分“非吸罪”中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节的”，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果考虑，纵然在起点刑（三年）量刑，也不宜对其适用缓刑。

　　三、特殊轻处法则的适用规则

　　就一般数额犯而言，犯罪数额本身是决定其犯罪情节轻重的主要因素，在犯罪总额远远大于法定起点刑数额且无法定轻处情节的情况下，仍在起点刑量刑，确实难以体现罚当其罪，有违量刑规范化的基本要求。但就“非吸罪”而言，最高人民法院在《解释》中明确“非法吸收公众存款，主要用于生产经营活动，能够及时清退所吸资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。因此，司法解释就“非吸罪”的处罚突破了一般量刑规则的束缚，只要具备“主要用于生产经营”和“及时清退所吸资金”两个条件，即便没有自首、立功等法定减轻情节，也可“降格处理”直至免予刑事处罚。

　　司法解释对于“非吸罪”的“特殊轻处法则”，为司法实务中审理该类案件提供了更为明晰的方向和更加宽阔的思路，即在刑罚裁量上，莫为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上灵活把握。对照分析，本案实际上已基本具备“主要为生产经营所需”和“积极清退所吸资金”两个条件，可以适用“特殊从轻法则”。