证明责任被称为是民事诉讼的脊梁，证明责任裁判思维即以证明责任为主线，分配证明责任后举证质证，判断在案证据的关联性，进而对具有关联性的证据进行证明力的判断。实践中，一个个的待证事实，须汇集于要件事实，方能构成法律规范适用的前提。因此，要件事实是待证事实的最终样态。从证据到待证事实，再到要件事实，推理是一个动态的过程。

一、对证据审查认定

证明能力与证明力是一对相对概念，一般指证据资料有无作为认定某一待证事实之资格，而证明力则指证据资料的证明价值，即证据资料对认定案件事实的影响力。证据的审查针对证据能力，认定则针对证明力。理论上来说，证据能力是判断证明力的前提，具备了证据能力，方有评价证明力的问题。对于证据能力，我国证据法主流理论为“三性说”，即证据应当具备客观性、关联性、合法性。对于证据能力判断，应当以关联性为判断标准，对于与待证事实有关联性的证据，进一步判断其证明力，结合证明标准、优势证据原则，仔细考察、综合判断。

在关联性之上，认定证明力有两个层次：一即证据的真实性，二即关联性的强弱。

证据的真实性、可靠性主要是需要考查证据的来源和证据内容的可信度。证据与待证事实之间的关联性呈现多样性，有因果关系、时空关系、必然性与偶然性关系、直接与间接关系、内部与外部的关系等等，需结合经验法则加以判断。如一般而言，直接证据证明力大于间接证据，存在必然性的证据证明力则大于仅存在偶然性的证据。

对证据进行证据能力及证明力的评价后，需要对照证明标准确认是否能够证明待证事实。我国民事证明标准为高度盖然性标准，即待证事实存在的可能性大于不存在的可能性时，那么证明责任承担者就完成了证明责任。

二、事实真伪不明时依主观证明责任确定客观证明责任

根据证明责任的一般理论，证明责任分为主观证明责任与客观证明责任。

主观证明责任回答的是哪一方当事人应当对具体的要件事实举证，在民事诉讼开始阶段或者每一次证据调查过程中，几乎都会涉及该问题。客观证明责任的实质是，如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对该事实主张存在或者不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。在经过证据审查与认定，法官自由心证用尽后，要件事实仍真伪不明，由负担证明责任的一方承担败诉风险。

1.客观证明责任依规范性质而定。根据证明责任理论的主流学说“规范说”，法律规范可以分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。与此相对应，要件事实是指与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、排除、消灭）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。主张要件事实的当事人，应当对该要件事实的存在承担客观证明责任。

2.主观证明责任依信息不对称之内心衡量。主观证明责任属于法官根据诉讼进程所形成的心证状态进行自由裁量的领域，因此不像客观证明责任一样，存在对主观证明责任分配的客观方法。虽无客观分配方法，但在诉讼中，法官根据心证分配主观证明责任需要考虑信息不对称的影响。

首先，信息占有量的不对称，这决定了提出和证明可能性的能力。如原告主张被告未经同意将夫妻共同财产出售给第三方系恶意串通，请求确认合同无效。原告在被告与第三方之外，显属劣势方，证明证明恶意串通的可能性并排除正常交易的可能性已经是其能力极限，不可能知道是否还有其他事由致非正常交易；被告与第三方系交易的直接参与者，当然自知并占有全部信息，故当然承担还有其他事由致使非正常交易的可能性的提出和证明责任。

其次，是信息获得、保存成本的不对称。即信息披露成本小于信息搜集成本，如果能证明对方持有证据或应当知悉事实，那么主观证明责任可以卸下。

三、事实真伪不明之证明责任由信息成本低者承担

诉讼中信息不对称，必然且普遍，使人只能在有限理性条件下，依据不完全信息做判断。于是，诸如本案，事实判断无所依傍的导致错判的概率不可能为零。信息不是现成的，信息成本换来的收益是减少错判。反之，未付出信息成本，就会增加错判概率。错判损失、信息成本由哪方承担？与信息成本不对称有关。主张的积极事实的存在或不存在的具体主观证明责任，可转化为对消极事实证成或排除的信息成本比较。

（一）不完全信息之有限理性制造错判概率和成本

1.信息是证据和事实的桥梁，也是二者的本质联系。

事实和证据的提出是当事人的责任和权利，而提出某一事实或证据的前提是当事人必须知晓该事实或证据的存在。为此，当事人必须掌握与该事实或证据的一切信息。但愿景与现实总有差距：一方面，“诉讼中信息”即事实信息在空间不对称分布；另一方面，信息量又随时间经过而递减并发生变化。此二原因造就人做决策时的有限理性。“有限理性意味着，人们会基于其掌握的信息制定理性的决策，但是由于人们掌握的信息通常是有限的、不完整的”法官与当事人均不得不在不完全信息状态下认知客观事实并作出判断。那么，法律真实的判断结果就与客观事实存在或大或小偏差。

2.作为裁判依据的法律真实，就是认识论上的判断。

判断是知者在知的历程中能辨认出某物具有某些性质，或无某性质，或是某物属于某类的，或不属于某类的。判断用口头说出或用文字写出，便是所谓"命题"。有限理性制约下，裁判文书中有关证据事实命题难以避免错误，这些命题推理而来的判决结果也必然存在错判概率。错判给当事人造成积极错误或消极错误的损失，还外部化为社会成本。

（二）错判风险由信息成本最低者承担

最大限度避免错判并实现公正，是法律最终目的。

法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的。如何降低错判概率？最直接的办法是加大信息搜寻力度，让信息趋于完备。无限制增加信息成本，会造成公正收益的边际效用递减。

真实之发现与诉讼之促进系民事诉讼之两大目标，由于两者处于二律背反之紧张关系，因此如何决定其优劣顺位，乃成为运作民事诉讼制度之基本课题。在公平正义与效率成本之间的平衡点，就是证明度标准。

何为合理标准？简单地提升标准以追求公正，或者降低标准以节约成本，都将误入歧途。

事实认知错误导致错判的损失如何避免？

波斯纳定理对偶式揭示，“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。

让信息成本低者负担举证责任，错判概率最小。有学者考虑“将错误判决发生之机率及成本最小化”及“使原告及被告公平地承担此错误判决发生之机率及成本”，亦所见略同。若比较诉讼总成本与总收益，信息成本低者负担举证责任，也将降低诉讼总成本，增加社会福利。

（三）比较消极事实之排除成本与证成成本

信息成本低者负担举证责任的规则，在抽象证明责任意义上是正确的。

进入诉讼中，要考虑具体证明责任，让信息成本低者证明什么？针对哪个具体证明对象来比较信息成本大小？

维特根斯坦揭示原子事实的形式是存在或不存在的可能性。当事人主张某个证据事实（原子事实），若证据无法呈现其他原子事实，就没有其他可能了，作为唯一可能的证据事实成立；证据上还可呈现其他原子事实，就存在多种可能，主张事实仅为其中之一。当事人主张的事实属于积极事实，其他可能性的原子事实可理解为否定积极事实的消极事实。消极事实即“不存在之事实”，与积极事实互斥，非此即彼，符合逻辑排中律。

欲间接证明积极事实存在与否，有两条路径：一是主张者举证排除消极事实，二是辩驳者举证证成消极事实。信息成本的比较，在具体证明责任中就转化为比较排除消极事实的成本与证成消极事实的成本。

结论

（一）亲历性是事实信息距离远近的基本影响因素，对信息成本比较起决定性作用，故其为解决信息成本问题的主要矛盾。

1.亲历者信息成本小于非亲历者。亲历者距离事实信息较近，信息搜寻、记录、保存的成本均远低于非亲历者。

2.参与者信息成本小于观察者。亲历者依视角不同，可细分为参与者与观察者。参与者是信息源和事实信息生产者，相比观察者，有明显信息优势。不考虑其他因素，参与者信息成本小于观察者信息成本。直接证据效果大于传闻证据。

3.保存者信息披露成本小于信息搜寻成本。通常情况，保存者披露已有信息，相对较容易，成本较小；信息搜寻则需要主动花费时间、金钱等资源。显然，被动、指向性披露信息成本远小于主动、盲目性搜寻信息成本。

（二）若无亲历性因素，可依次进行如下三组信息成本比较。

1.比较信息搜寻成本（谁举证）。因信息空间分布不对称、时间流逝而递减及主体有限理性等制约因素，寻找原子事实均产生信息搜寻成本。具体的主观证明责任由谁承担即由谁举证？须比较信息搜寻成本，可参照如下因素审查：一是搜寻主体距离生产信息之信息源或保存信息之信息宿远近；二是搜寻主体接触信息源或信息宿的难度；三是搜寻主体从信息源或信息宿获取信息的难度。

2.比较信息记载成本（无证据时谁负责）。有的原子事实自动依附于载体，有的则需要有人记载后将信息凝固载体中形成证据。若特定原子事实信息已灭失，双方均无力举证，须比较信息记载成本，由信息记载成本最低者承担举证不能的客观证明责任后果。

3.比较信息呈现成本（有证据时谁解释）。认知主体先从证据上提取事实信息，再以一定形式呈现为证据事实。信息能否呈现？呈现方式、程度如何？取决于认知主体经验阅历、专业知识等内在信息。信息呈现不是简单的提取，而是内外信息整合的结果。内在信息的质与量决定了信息呈现的成本。一般来说，信息记载者和保存者、专业人士的信息呈现成本更低。若其拒绝解释并呈现信息，则承担客观证明责任不利后果，或者承担委托评估、审计等信息呈现费用。