编者按

      文物是优秀传统文化的重要载体，是全社会的财富。笔者通过检索相关裁判文书，以案说法，努力提高社会对文物犯罪的法律认识，营造“保护文物，人人有责”的社会氛围。

案例

      2012年间，吴某乙、马某、丁某乙三人共同出资从安徽省某某市一古玩市场购得古铜镜一面。2014年6月，被告人周某为获取差价，向吴某乙提议，由其帮忙转手出售该铜镜并从吴某乙处取得了该面铜镜。后被告人周某又委托被告人吴某甲等人帮忙介绍出售该铜镜。被告人吴某甲为获取差价，先后向丁某甲等人介绍出售该铜镜，但因故未成。后被告人周某因经济拮据，为向于某借得人民币5000元将而该面铜镜质押给了于某。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该铜镜为二级珍贵文物。

裁判观点

      一审法院认定，被告人周某、吴某甲不构成倒卖文物罪，理由如下：第一，公民个人合法所有的文物不应当在“国家禁止经营的文物”之列。第二，根据法律适用的原则，在司法解释、规范性文件与法律规定存在冲突时，应当服从法律之规定。第三，本案没有证据证明涉案文物来源不合法。

      二审法院认定，原审被告人周某、吴某甲倒卖私自从他人处取得的文物不属于“依法转让”。同时从文物保护法第五十条、第五十一条的规定看，公民个人之间可以转让合法持有的文物，但买卖来源不合法的文物的，属于买卖“国家禁止买卖的文物”行为，情节严重的，应按倒卖文物处理。本案中，二被告人买卖的二级珍贵文物铜镜来源不合法，其行为应构成倒卖文物罪。

评析

      1979条刑法对倒卖文物罪没有专条的规定，是借用投机倒把罪对倒卖文物的行为定罪处罚，违反罪刑法定原则。1997年刑法增设倒卖文物罪，在缩小倒卖文物罪的犯罪对象范围的同时，规定倒卖文物罪不但是情节犯而且是目的犯。

      首先，倒卖文物罪的犯罪对象为“国家禁止经营的文物”，对于文物的概念及何谓“国家禁止经营的文物”，则应当以《中华人民共和国文物保护法》的规定为准。《中华人民共和国文物保护法》自颁布至今，历经多次修改，“国家禁止经营的文物”的范围在不断缩小。1982年和1991年《中华人民共和国文物保护法》均在第25条中规定：私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。此后《中华人民共和国文物保护法》又在2002年、2007年、2013年、2015年、2017年经历了五次修改，均在第51条中明确规定：公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。同时在第50条中规定：文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。由此可知，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织以第50条规定的五种方式合法取得的文物，可以依法流通。

      《中华人民共和国文物保护法》第五十五条第四款规定，除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。故文物保护法第五十条第（四）项规定的“依法转让”应理解为依照文物保护法的规定公民将其所有的文物通过委托有文物拍卖许可证的拍卖企业以拍卖的方式转让给其他公民。文物商店购买、销售文物，经营文物拍卖的拍卖企业拍卖文物，应当记录文物的名称、图录、来源、文物的出卖人、委托人和买受人的姓名或者名称、住所、有效身份证件号码或者有效证照号码以及成交价格，并报省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门备案。接受备案的文物行政主管部门应当依法为其保密，并将该记录保存75年。即公民私下将文物转让给他人，转让方式不符合文物保护法规定，因此不属于“依法转让”。

      本案涉案文物系吴某乙等人从安徽古玩市场私下购买所得，既非文物相互交换获得，也不是通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业拍卖的方式转让而得，不属于《中华人民共和国文物保护法》第五十条第（四）项规定的情形，来源不合法，应认定为“国家禁止经营的文物”。

      其次，本罪客观行为表现为倒卖国家禁止经营的文物。根据2016年01月01日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。若因意志以外原因而未实际售出，则应为本罪的未遂，正如本案二审法院认为“倒卖即买进后卖出，原审被告人周某、吴某甲并未将涉案文物卖出，故尚未完成整个倒卖行为，且原审被告人周某、吴某甲倒卖牟利的主观目的亦未实现，故应当认为原审被告人周某、吴某甲已经着手实施犯罪，但犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。”

      第三，本罪属于情节犯，要求情节严重。根据2016年01月01日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：（一）倒卖三级文物的；（二）交易数额在五万元以上的；（三）其他情节严重的情形。同时，根据第十六条规定，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

      第四，本罪的责任要素除故意外，还要具有牟利目的。如果称故意犯罪的故意的意志要素是直接目的，那么目的犯的目的就是最终目的。在本罪中，希望或放任自己倒卖国家禁止经营的文物的行为给社会造成的危害结果的心理，是行为人的直接目的，牟利是行为人的最终目的。只要实现了犯罪的直接目的，即为犯罪的既遂，至于最终目的——牟利的实现与否或者实现的程度如何，不影响本罪的成立。