【要旨】

       1.他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，股东代表公司提起损害公司利益责任纠纷的，必须满足法定条件。

       2.当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

【案例】  

         某地产公司系某南区项目建设单位。该公司的股东为黄某、周某、吴某、陈某、某建设公司，各占股20%，其中黄某为法定代表人。

2011年8月18日，经招投标，某地产公司与某建设公司签订案涉《工程施工合同》。合同约定：工程总建筑面积302103.85平方米，价款暂定3.6亿元；本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价20%支付违约金。

       之后，某建设公司将工程分成四个标段分包给张某等四人负责施工。某地产公司已付某建设公司工程款5.492亿元，多于某建设公司支出的工程款7000余万元。

2012年2月18日，甲方（某地产公司）与乙方（陈某）签订《承包经营协议》，约定：公司开发的北区、南区项目约45万平方米实施承包经营，由内部股东一次性承包；北区、南区共45万平方米总销售收入全部归乙方所有，乙方上交甲方不得低于税后利润4.5亿元；至2012年2月底，公司经营开发期间的一切债权债务由乙方承担；承包范围内一切事务由承包人处理并做好相关工作。

2014年12月16日，陈某认为某建设公司存在违反法律规定和施工合同约定肢解分包工程的行为，函告某地产公司法定代表人黄某，要求公司起诉某建设公司，黄某收函后一直未予回复。

2015年1月19日，陈某向一审法院提起诉讼。请求判决某建设公司向某地产公司支付违法分包违约金7200万元（暂按南区项目工程施工合同总价3.6亿元的20%计算，要求按照司法审价确认南区项目工程造价的20%计算）。

      一审法院判决：某建设公司应向某地产公司支付违约金5492万元。

      二审判决：酌情认定某建设公司应向某地产公司支付违约金3000万元。

     【争议焦点评述】  

       一、关于陈某是否具有原告主体资格问题

      （一）股东提起损害公司利益责任纠纷的条件

        根据《公司法》第一百五十一条之规定，股东代表公司提起损害公司利益责任纠纷应满足的条件为：

        1.股东在起诉前，连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份；

        2.他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失；

        3.公司未就他人侵犯公司合法权益行为提起诉讼；

        4.股东向公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事书面请求提起诉讼；

        5.收到请求后的监事会（或者监事），或者董事会（或执行董事）拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

     （二）陈某是否具有代表公司提起损害公司利益责任纠纷资格问题

        根据生效判决查明的事实，陈某符合前述股东代表公司提起损害公司利益责任纠纷条件中的第1项、第3项、第4项、第5项。有疑问的是，某建设公司将案涉工程分成四个标段分包给陈某等四人负责施工，是否属于他人损害公司利益行为？该行为与陈某是否具有直接利害关系？

       1.某建设公司将工程分成四个标段分包给陈某等四人负责施工，属于违约行为

        毫无疑问，某建设公司未经过发包人某地产公司书面同意，将案涉工程分成四个标段分包给陈某等四人施工，明显违反了其与某地产公司签订的案涉《工程施工合同》中关于“工程未经发包人同意不得分包”之约定，属于违约行为，应承担相应的违约责任。

        2.某建设公司擅自分包案涉工程之违约行为是否损害某地产公司合法权益

        本案一审法院未就此问题进行说理；二审法院认为，某建设公司擅自分包案涉工程尽管属于违约行为，但该违约行为不损害某地产公司的合法权益。其逻辑在于：

      （1）无论某建设公司是否分包案涉工程，均不影响案涉《工程施工合同》的效力及当事人权利义务；某建设公司分包工程行为对双方结算工程款、竣工验收等均不具有直接影响。

     （2）陈某未举证证实某建设公司分包案涉工程造成某地产公司实际损失。

     （3）作为独立的市场经济主体，某地产公司对是否向合同相对方主张违约责任具有独立的判断权，其有权根据具体情况决定是否追究他人的违约责任；陈某作为公司股东，不应以自己的认识代替公司作出商业判断。

      （4）无证据证实某地产公司与某建设公司恶意串通，故意损害某地产公司利益及公司股东利益。

      3.某建设公司的违约行为是否与原告具有直接利害关系

根据某地产公司与陈某于2012年2月18日签订的《承包经营协议》相关约定，案涉工程系陈某承包经营范围；项目收入扣减建设成本及上交给某地产公司税后利润4.5亿元后的款项均归陈某所有。

       这就意味着，如果某建设公司向某地产公司支付违约金，则该款实际应归入陈某承包经营收入之中。故某建设公司擅自分包案涉工程之违约行为与陈某具有直接利害关系。

正是基于此，最高院认定陈某具有代表公司提起损害公司利益责任纠纷资格。

        二审判决理由是否妥适，殊值研究。

       4.某建设公司免责主张是否成立

       某建设公司认为，某建设公司将案涉工程分包给张某等四人施工，陈某知情，故陈某提起本案诉讼有违诚信；并以此认为该公司不应该承担违约责任。

因某建设公司并未就自己主张提供证据证实，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，二审法院未支持其主张于法有据。

       二、某建设公司违约金数额的确定

    （一）当事人诉辩及法院的裁判

       陈某要求某建设公司向某地产公司支付违约金7200万元（暂按南区项目工程施工合同总价3.6亿元的20%计算，要求按照司法审价确认南区项目工程造价的20%计算）。

被告某建设公司认为陈某主张的违约金过高，要求减少。

       一审判决认为，双方对于某地产公司已付工程款5.492亿元均无异议，该院酌定违约金为该已付工程款金额的10%。故某建设公司应向某地产公司支付违约金5492万元（5.492亿元×10%）。

        二审判决酌定某建设公司支付某地产公司违约金3000万元。

     （二）简析

       根据生效判决作出时有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

       二审判决主要考量因素：

       1.案涉合同相关约定

       某地产公司与某建设公司签订的案涉《工程施工合同》约定，合同价款暂定3.6亿元；如承包人擅自分包，承包人应按分包工程总价的20%支付违约金。

按照前述约定计算，某建设公司应承担的违约金约为7200万元。

      2.某建设公司的过错程度

       某建设公司违反合同约定，分包案涉工程，具有过错；但因某建设公司系某地产公司的股东（持股20%），两公司属于关联企业，某建设人公司行为性质并不恶劣。

       3.某建设公司明确提出降低违约金数额主张

本案一审时，某建设公司抗辩认为分包案涉工程行为未给某地产公司造成实际损失，不应承担违约责任。经一审法院释明，某建设公司主张违约金过高，请求调整，法院应对某建设公司调降违约金主张予以回应。

        4.当事人举证情况

       根据生效判决作出时有效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，作为违约方的某建设公司主张约定的违约金过高，应由其承担主要的举证责任；原告陈某也应提供相应证据证实某建设公司的违约行为造成某地产公司直接损失、间接损失情况。

        某建设公司与陈某均未完成自己举示证据责任。案涉《施工合同》约定的违约金是否过高，根据在案证据无法认定。

       5.当事人获利情况

       尽管陈某举证证实某地产公司已付某建设公司工程款5.492亿元，多于某建设公司支出的工程款7000余万元，但该7000余万元能否被认定是某建设公司经营利润，不无疑问；即便该差额均属于某建设公司经营利润，但将其认定为该公司违法分包之违约行为所获利益似在逻辑上难以圆融。

       6.违约金的性质与作用

       违约金是当事人在合同中约定的，当一方出现违约行为时应向对方支付的一定数额金钱，其具有补偿和惩罚的双重功能；但司法实践中，不能过于强调违约金的惩罚性而忽视其填补损害的作用，否则容易导致双方利益失衡的不公平现象。

       7.建筑行业平均利润情况

        因竞争惨烈，目前我国建筑市场普遍存在低价中标情况；建筑公司利润率普遍较低，不少公司宁可亏本也要承揽项目。若判决施工方过高的违约金，可能导致发包方与施工方利益失衡，影响建筑市场健康发展，判决的社会效益欠佳。

       二审法院综合前述因素，行使法官自由裁量权，酌定某建设公司向某地产公司支付违约金3000万元，兼顾情理法，兼顾双方利益，显然比一审判决更令人信服，并无不当。