【要旨】

       合同名称对认定合同性质不具有决定性意义。应根据合同签订情况、合同相关内容、合同履行情况等综合判定合同性质。

     【案例】  

       某房产公司（甲方）与某建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将某项目发包给乙方施工，总建筑面积约57万平方米；工程承包范围包括基础、土建、人防土建部分等施工图设计范围内全部工程内容；工期日历天数1460天；暂定总价10亿元。一审中，双方均认可该合同系框架合同，实际履行的是签订地为某市的《建设工程施工合同》。

2018年4月12日，某建筑公司西南分公司（甲方）与某防水公司（乙方）签订《专业分包合同》，主要内容：为确保某建筑公司与某房产公司签订的《建设工程施工合同》顺利实施和全面履约，经协商达成《内部承包合同》内容。工程名称，某项目；工期总日历天数630天（暂定）；工程承包范围，滴水为界，建筑物范围内除水、电、消防安装外所有工程（水电、消防等分包单位应向乙方交纳合同总额1%配合费）；合同造价按实际面积合同造价为准；除上缴税金、甲方管理费外的施工过程中所有费用，作为工程成本；上缴甲方管理费标准为该工程竣工决算总造价5%；乙方向甲方缴纳1000万元现金作为履约保证金。

      《专业分包合同》签订后，某防水公司缴纳履约保障金1000万元。

        2018年7月18日，某房产公司（甲方）与某建筑公司（乙方）在某市另行签订《建设工程施工合同》，主要内容：工程名称，某项目一期7号、9号-14号楼及地下室；总建筑面积141459.3平方米；工程承包范围，基础工程、土建工程、人防工程土建部分等施工图纸设计范围内全部工程内容；工期日历天数450天；暂定总价2.8亿元（最终以实际结算价为准）。某房产公司与某建筑公司均认可双方履行的是该合同。

       2019年1月30日，某房产公司（甲方）与某防水公司（乙方）、某建筑公司西南分公司（丙方）签订1.30《协议书》，主要内容：鉴于某城建项目实际施工人是乙方（一分部）；2019年3月30日前，甲方支付乙方3785.6万元；甲方以某项目可售房屋抵偿3785.6万元，由乙方自主选定房号的住宅抵偿，甲方配合并完成备案网签；丙方是本协议连带责任担保人；乙方负责解决劳务公司和供应商资金渠道，确保不给甲方和政府添麻烦；自2019年3月1日起,乙方工程进度款甲方在次月20日前支付乙方，乙方同时给丙方缴纳管理费，剩余款项由甲方按原合同约定时间支付乙方；丙方同意乙方缴纳管理费由5%变更为3%（仅限于7号楼）。

       2019年6月，某房产公司（甲方）与某建筑公司（乙方）签订6.13《协议书》，主要内容：双方确认甲方应当支付乙方5500万元，包括完成工程量价款2658万元、甲方以乙方西南分公司名义收取实际施工人某防水公司保证金1000万元及应利息240万元、损失1127万元等所有费用；甲方在2019年6月底前支付乙方700万元，剩余的4800万半年内付清；甲方同意以该项目可售房源提供担保；甲方收取的其他保证金及借款，均应由甲方自行承担还款责任。

       2019年7月2日，某防水公司向某建筑公司出具《承诺书》，主要内容：鉴于某房产公司和某建筑公司通过6.13《协议书》方式对某防水公司在某项目7号楼工程量产值、保证金、损失和其他相关事宜进行确认，在协议书内容能够有效落实情况郑重承诺：因7号楼修建产生供应商、出租商及劳务公司与某建筑公司签订的所有合同及相关债权债务关系由某防水公司承担，某建筑公司不再承担义务；某防水公司向某建筑公司签订协议书中的5500万元全部属于某防水公司。

       各方一致陈述，案涉7号楼工程已修建至七层，因未支付工程款等原因，施工合同已终止履行。

       【争议焦点评述】  

       本案第一个争议焦点问题是，案涉《专业分包合同》的性质。

        一、双方争议

        原告某防水公司、被告某房产公司认为，案涉《专业分包合同》系工程转包合同。

       被告某建筑公司认为，案涉《专业分包合同》系挂靠合同。

       二、生效判决认定

      案涉《专业分包合同》的性质为工程转包合同。

      三、评述

     （一）转包、挂靠、违法分包的区分

      1.转包

       根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(简称《办法》第七条规定，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

       根据《办法》第八条之规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

      （1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

      （2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

     （3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

      （4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

      （5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

     （6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

      （7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

     （8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

     （9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

       两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

      2.挂靠

      根据《办法》第九条规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

根据《办法》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

     （1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

     （2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

     （3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

      3.违法分包

        根据《办法》第十一条规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

        根据《办法》第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

     （1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

     （2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

     （3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

     （4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

      （5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

      （6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

      （二）案涉《专业分包合同》的性质

        1.从合同签订时间看。被告某房产公司与某建筑公司签订第一份《建设工程施工合同》在先，某建筑公司西南分公司与某防水公司签订案涉《专业分包合同》在后。没有证据证实某防水公司以某建筑公司名义全程参与《建设工程施工合同》洽商全过程并对合同签订起到决定性作用。

       2.从签约行为看。被告某房产公司与某建筑公司签订《建设工程施工合同》时，某建筑公司在合同上签字代表是该公司指定人员而并非某防水公司法定代表人或其指定的人，不符合挂靠操作惯例。

       3.从合同内容看，案涉《专业分包合同》并无某防水公司挂靠某建筑公司或某建筑公司西南分公司，以该公司名义签订、履行《建设工程施工合同》内容；相反，案涉《专业分包合同》载明签约背景是某建筑公司与某房产公司签订了《建设工程施工合同》，双方为了顺利实施、履行该合同而签订《专业分包合同》。

      4.从合同履行情况看。案涉工程由某防水公司实际投入，组织施工，某防水公司实际履行了某建筑公司在《建设工程施工合同》全部义务；某公司并未对项目投入人力、物力、财力，案涉《专业分包合同》不符合专业分包特点。

       5.从费用缴纳看。在违法转包、挂靠实践中，当事人常约定以承包人与发包人工程结算价扣减一定比例费用后，剩余工程款支付给实际施工人，实际是承包人与实际施工人之间关于工程款结算方式的内部约定，不是转包或挂靠独有的现象，对判断挂靠或转包不具有决定性意义。案涉《专业分包合同》约定某防水公司（乙方）缴纳某建筑公司工程结算价款总金额5%的管理费（后降为3%），但不能据此人认定双方系挂靠关系。

       6.某房产公司（甲方）与某防水公司（乙方）、某建筑公司西南分公司（丙方）签订1.30《协议书》、某房产公司（甲方）与某建筑公司（乙方）签订6.13《协议书》均载明某防水公司为实际施工人，但当事人并未明确认定某防水公司系挂靠某建筑公司签订并履行《建设工程施工合同》。不能依据前述《协议书》认定案涉《专业分包合同》为挂靠合同。

         综上，生效判决认定案涉《专业分包合同》的性质为工程转包合同是正确的。