【核心提示】

       1. 用人单位对作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议负举证责任。

       2. 当事人主张的事实均缺乏直接证据证实时，人民法院应依照法律规定，按照法定程序全面、客观地审核证据，根据当事人所举示的证据及陈述，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并根据确认的证据认定事实、作出判决或裁定。

     【案例】  

      2016年8月28日，张某入职某公司从事机械设计工作；双方签订的书面劳动合同约定其月工资8000元。某公司未支付张某在职期间工资。

因与某公司发生劳动争议，张某申请劳动仲裁。某仲裁委作出裁决：某公司支付张某2016年8月28日工资367.80元（8000元/月÷21.75天×1天）。

张某不服劳动仲裁裁决，向某区人民法院起诉。一审判决：某公司支付张某2016年8月28日至同年8月31日期间工资1471.30元（8000元/月÷21.75天×4天）。

       张某不服一审一审判决，向某市中级人民法院上诉。二审判决：维持一审判决第一项，即某公司支付张某2016年8月28日至同年8月31日期间工资1471.30元；某公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金8000元。

某公司不服二审判决，向某省高级人民法院申请再审。再审裁定：驳回某公司再审申请。

     【争议焦点点评】  

       一、关于某公司应向张某支付工资期间

     （一）双方无争议的事实

       某公司与张某无争议事实为：张某在2016年8月28日正常提供劳动。

     （二）张某何时停止向某公司提供劳动

      1.双方争议

       某公司认为张某在2016年8月28日之后未再提供劳动，并已于2016年8月28日张贴公告劝退张某，2016年11月24日向张某邮寄解除劳动关系通知。

张某自认其在2016年9月2日后因某公司阻拦，确实未进入过某公司。

      2.生效判决认定

    （1）张某在8月29日出具的承诺书，证实张某在8月29日也是在某公司出勤；某公司没有提交足以推翻该承诺书的相反证据。

      依照《民事诉讼法》第六十四条（现为《民事诉讼法第六十七条）第一款第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。以及案发时有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整，简称《民诉证据规定》）第七十二条第一款关于“ 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉法解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，某公司应承担举证不能的不利后果。

     （2）某公司提交了2016年9月、10月公司职工考勤记录，表明其对职工进行考勤，保存有职工考勤记录；其能够提交而未提交2016年8月公司职工考勤记录。某公司虽主张张某在2016年8月29日至31日未提供劳动，但未提交证据证明。

      依照案件审理时有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号，简称《劳动争议解释》）第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《民诉证据规定》第七十五条关于“ 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，某公司应承担举证不能的不利后果。

       生效判决认定张某在2016年8月29日至31日期间提供了劳动，并据此判决某公司支付2016年8月28日至31日期间工资1471.30元（8000元/月÷21.75天×4天），符合前述法律规定。

       二、某公司解除与张某劳动合同时间及解除原因

      （一）某公司解除与张某劳动合同时间

      1.双方争议

      张某主张某公司自2016年9月3日开始不让其进公司，应视为解除劳动合同。

     某公司主张已于2016年8月28日张贴公告劝退张某，且某公司陈述因张某在仲裁时一直主张公司未向其送达过书面解除通知，公司于2016年11月24日又向张某邮寄了解除劳动关系通知。

       2.生效判决认定

     （1）张某单方所作的《承诺书》、某派出所出具的《证明》以及仲裁委员会的调停情况等证据可以证明2016年8月底、9月初之际，张某与某公司发生了劳动争议。

     （2）虽然双方当事人对劳动关系解除时间和具体事由各持己见，但双方的陈述一致反映出某公司有不让张某继续工作的意思表示，即系某公司单方解除与张某的劳动合同。根据张某的陈述并结合派出所的证明等认定双方劳动合同解除时间为2016年9月3日。

      （二）某公司解除劳动合同是否合法

       某公司主张因张某不符合任职资格、不胜任岗位而予以辞退，属于合法解除；其援引《劳动合同法》第三十九条第一项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”之规定要求免责。

       但某公司的主张未被失效判决认可，认定其属于违法解除劳动关系。原因在于：

       1.“被证明不符合录用条件”是用人单位合法解除试用期内职工劳动合同的正当理由，但前提是用人单位必须举证证实已明确告知张某所应聘岗位的具体录用条件是什么，然后才谈得上张某在试用期内是否符合录用条件。

      某公司无证据证实其在发布的招聘广告、与张某签订的劳动合同中载明张某应聘的机械设计岗位的具体录用条件，亦无岗位说明书予以明确，不具有评判张某是否符合录用条件的基本前提条件。

       2.某公司无证据证实张某专业技能低下，不符合任职资格、不胜任岗位，其辞退张某理由缺乏证据证明。

       3. 即便某公司有证据证实张某职业技能低下，不胜任岗位，但职业技能低下，不胜任岗位不等同于“不符合录用条件”。某公司解除张某劳动关系不符合《劳动合同法》第三十九条第一项之规定。

      4. 某公司应对单方解除劳动合同的合法性承担举证责任。

      依照案件审理时有效的《劳动争议解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，以及《民诉法解释》第九十一条第二项关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，某公司不能举证证实张某具有《劳动合同法》第三十九条所列情形，其单方解除张某劳动合同不符合法律规定，应承担举证不能的不利后果。

      生效判决据此认定某公司违法解除劳动合同，并判决某公司支付张某赔偿金8000元（8000元×1/2月×2），符合《劳动合同法》四十七条、第八十七条之规定，并无不当。

       三、某公司与张某签订的劳动合同是否有效

    （一）某公司再审提交的新证据简析

      二审判决作出后，某公司申请再审，称张某简历显示其1980年考入某电大教学班学习机械设计及制造专业，先后在国营某研究所、某公司从事机械设计等工作，从事机械设计、电子电气工作30多年。某公司通过多方了解发现，张某持有相同简历及个人能力介绍以虚假应聘的形式，与多家企业签订具有专业技能且高薪岗位的劳动合同，因无法胜任工作均被用人单位解除劳动合同。其再以司法途径要求相关单位支付工资和赔偿款，案件多数调解结案，屡屡得手。张某以虚构学历、职称及相关能力等欺诈手段，违背某公司的真实意思表示订立劳动合同，合同应属于无效，故其解除与张某劳动合同，不应支付赔偿金。

       某公司为证明其主张，再审时提交了两份新证据。但再审法院对该两份证据未予认定。

       1.关于证据一，某公司与几家案外企业共同反映情况的联名信。联名信载明张某存在虚构学历、职称、工作能力的内容仅系相关单位的单方陈述，没有直接证据予以证实，证据达不到《民诉法解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之证明标准，证据效力无法确认。

      2.关于证据二，张某其他涉诉案件情况。另案生效裁判并未认定张某存在虚构学历、职称、工作能力之事实，某公司关于张某欺诈签订劳动合同致使劳动合同无效之主张证据不足。

      3.某公司提出，张某在应聘时，虚构学历、职称、工作能力。但某公司未提供张某的应聘登记表以及其他相关材料证实张某存在欺诈行为，应承担举证不能之不利后果。

     （二）某公司申请再审时关于其并非违法解除劳动合同主张是否成立

      申请再审时，某公司主张，张某在签订劳动合同时存在欺诈行为，依据《劳动合同法》第二十六条第一款第一项关于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效”之规定，双方签订的劳动合同无效，故某公司解除与张某劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第一项之规定，并非违法解除。

       某公司主张难以成立，理由在于：

       1.本案一审、二审、申请再审时，某公司关于解除张某劳动合同的理由以及法律依据陈述前后不一，不符合诚信原则。

       2.某公司在本案一审、二审时以张某不符合任职资格、不胜任岗位，从而依据《劳动合同法》第三十九条第一项之规定而予以辞退，其主张解除劳动合同理由以及法律依据已经确定。

       某公司申请再审时，又主张张某以欺诈手段与其签订劳动合同致使劳动合同无效，故某公司解除劳动合同合法。某公司的行为违反“允诺禁反言”之原则，难以让再审法院信服。

      3.即便某公司有证据证实张某存在欺诈行为，属于无效劳动合同；但依据《劳动合同法》第三十九条第五项之规定，因欺诈致使劳动合同无效的，某公司应依据该规定解除与张某签订的劳动合同。

       解除劳动合同属于形成权，应由某公司向张某作出解除劳动合同意思表示，且解除劳动合同之意思表示所依据的事实与理由应符合前述法律规定。某公司已在2016年9月3日以张某不符合任职资格、不胜任岗位，从而依据《劳动合同法》第三十九条第一项之规定，以实际行为解除了与张某的劳动合同，双方劳动关系消灭；某公司此后不能再依据其他事实与法律依据重复解除与张某的劳动关系。

       某公司至始至终未依据《劳动合同法》第三十九条第五项之规定向张某提出解除劳动合同，其再审时援引前述规定，主张因案涉劳动合同无效而合法解除，理由不能成立。

      【启示】  

       从某公司再审时提交的相关材料来看，张某也许有“劳动碰瓷”嫌疑，但某公司最终无法挽回败诉结局，令人唏嘘。

人民法院审理案件，需要以事实为根据，以法律为准绳。此处的“事实”是法律事实，是法官按照法定程序，依照法律规定，对当事人提交的证据及特殊情形下依职权调取的证据进行全面、客观地审核、分析后，根据认定的相关证据所展现、反映以及推断的信息作出相关事实认定，并以此作为裁判依据，与我们日常生活所说的“客观事实”存在重大区别。法律事实与客观事实不一致，甚至完全相反的情形并不鲜见。毫不夸张地说，当事人举证能力强弱以及履行举证义务情况直接决定了己方主张的事实能否得到人民法院认定，并进而决定了己方主张是否能得到人民法院支持。故有“打官司就是打证据”之说。

       本案争议金额不大，但蕴含其中的经验、教训值得人们，尤其是企业家思考、汲取。为此，笔者提出几点建议：

       1.在招聘职工时，用人单位应在招聘广告、劳动合同或岗位说明书中明确招聘岗位名称、任职条件、岗位职责、工作业绩要求、考勤要求等录用条件，使用人单位行使解除试用期内不符合录用条件劳动者之权利有据可循。

       2.在招聘职工时，用人单位应备有规范、严谨的应聘人员登记表，要求应聘者将自己姓名、性别、最高学历、最高学位、专业技术资格证书、职称证书、从业经历、离职原因、证明人及联系电话等信息填写清楚、完整，并承诺对所填写内容真实性、完整性负责，否则承担相应的法律责任。

       3.在决定聘用前，用人单位应做好求职者必要的背景调查，通过官方渠道核查其学历证书、学位证书、专业资格证书以及其他证书的真伪；了解应聘者劳动纠纷涉诉情况、职业操守情况，将涉嫌欺诈以及缺乏基本职业操守的应聘者过滤出去。

       4.用人单位应依法制定、颁行规范的职工试用期考核相关规章制度，并组织新入职职工学习，为用人单位解除试用期内不符合录用条件的劳动者提供制度依据。

       5.试用期内，用人单位应依照公司相关规定及时对新入职职工全面进行专业技能、工作表现、工作绩效、考勤等考核评定，并由新入职职工及相关考核评定人员签字确认考核结果；对符合录用条件的职工按期转正；对不符合录用条件的职工在试用期满前及时通知解除劳动合同(提前三天通知）。

      6.用人单位应依法制定、颁行规范的职工管理制度（含奖惩制度）并组织全体职工学习并做好学习记录。职工违反相关管理制度，用人单位应严格按照管理制度相关规定及时作出处理决定。

      7.用人单位解除与职工劳动合同事关重大，务必慎之又慎，应坚持必要、合法、合理、依据充分原则行事；确保解除劳动合同决定事实清楚、证据确实充分、法律依据及公司规章制度依据明确，程序合法（给与被处罚人申诉、申辩的权利、复核，书面征求工会的意见）；解除合同通知书及时送达职工。

       8.最后，也是最重要的：企业家是人中龙凤，市场精英，但不一定是法律专家。企业家可以不懂法，但一定要有法律意识，应对法律保有敬畏之心，切不可想当然，自以为是。