浅谈实际施工人能否主张工程价款优先受偿权

前言

     在实务中，由于我国建筑市场不规范，存在转包、违法分包、支解发包、借用建筑工程施工资质签订建设工程施工合同等情况，而一旦发包人资不抵债时，实际施工人能否享有工程价款优先受偿权（以下简称优先受偿权）的问题,争议较大。笔者结合相关法律及司法解释就实际施工人能否主张优先受偿权的问题进行探讨，供读者参考。

一►

如何理解实际施工人及优先受偿权？

     实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。这个概念源自2005年1月1日 实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创造的一个特定称谓。2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称司法解释）沿用了实际施工人的提法。

     优先受偿权是指在发包人逾期支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。

二 ►

实际施工人能否主张优先受偿权的实务观点

     在实务中，依据司法解释第四十三条，实际施工人能够突破合同的相对性去向发包人主张欠付工程款范围内支付工程款，那能否突破合同相对性向发包人主张优先受偿权呢？

主流观点：不支持

     （一）实际施工人的概念只会出现无效合同中，也就是司法解释第一条关于建设工程施工合同认定无效的情形。虽然在法律上规定了实际施工人可以突破合同相对性的原理向发包人主张工程款，但是如果将优先受偿权赋予给实际施工人，会使实际施工人在法律层面的保护与合法的承包人同等级，导致法律层面的冲突。

     （二）实际施工人的施工合同本身就是违反了法律强制性规定而无效，如果再赋予优先受偿权，会使更多没有资质的人或公司违反法律去追逐利益，不利于规范建筑行业市场。因此，司法解释第三十五条的主体应做严格限制为与发包人直接签订合同的承包人，不包含实际施工人。

参考案例：(2021)最高法民申5733号

“

法院观点

     优先受偿权的请求主体只能为承包人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。因此，实际施工人不享有优先受偿权。

其他观点：支持

     该观点认为：实际施工人是主要承建工程，履行承包人义务的主体，在事实上形成了建设工程施工合同关系。而基于对施工合同关系产生工程价款请求权的保障设立的优先受偿权，受到合同相对性的限制。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，故应当支持实际施工人享有优先受偿权。

参考案例：(2019)最高法民申6085号

“

法院观点

     挂靠人作为实际施工人组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。因此实际施工人可以对发包人主张工程价款请求权，在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

     从以上两个案例中可以发现最高法存在着不同的裁判观点，一种是支持实际施工人可以主张优先受偿权，一种是不支持实际施工人可以主张优先受偿权。那么最终实际施工人能否主张优先受偿权呢？

     司法解释第三十五条的规定已经十分明确地表明了只有与发包人订立建设工程施工合同关系的承包人才能依据民法典第八百零七条的规定享有优先受偿权。而实际施工人从定义来看，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等，这些主体与发包人之间并不存在订立合同的情形，故实际施工人不能主张优先受偿权。

     对于上述条文，最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中进一步明确：只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才享有优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有优先受偿权。

     综上所述，笔者认为，无论是实际施工人定义的出现还是优先受偿权定义的出现，其目的均是针对解决在建筑工程行业里普遍存在拖欠承包人工程款的问题而特别设立的，其本质是为了保障农民工等建筑工人的工资权益及其他劳务费用。不同的是实际施工人可以突破合同相对性去向发包人主张工程款，但现行法律却明确实际施工人无权突破合同相对性向发包人主张优先受偿权。

 ►

 法规速递

   《民法典》

   第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

    第三十五条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

作者：陈兴起实习律师   公司法律事务部成员

审核：常明律师           公司法律事务部副主任