婚姻家庭编的解释（一）第七十二条释义

来源：最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用

        【条文】
　　第七十二条　　夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。

　　【条文主旨】

　　本条是关于夫妻共同财产中的股票、债券等有价证券以及未上市股份有限公司股份等财产在离婚时如何分割的问题的规定。

　　【条文理解】

　　一、对于夫妻共同财产中的投资性财产的理解

　　（一）共同财产中投资性财产的范围

　　本条对《婚姻法司法解释（二）》第15条规定进行了保留。本条的法律依据是《民法典》第1062条第1款第2项、第5项以及第2款的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：……（二）生产、经营、投资的收益；……（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”以下分别探讨：

　　1.生产、经营、投资所得的收益。包括夫妻一方或者双方从事生产、经营所得的各种收入和投资所得的收入，有劳动收入，也有资本收益，如股票债券收入、股份、股权等资本利得，亦是夫妻共同财产的一种形式。《民法典》的该项规定在《婚姻法》第17条第2项“生产、经营的收益”基础上，增加了关于“投资收益”的规定。其理由是：随着经济的发展，近年来，家庭财产投资形式日益多元化，夫妻共同财产已经由原来简单的生活用品发展到汽车、房产、股票、债券乃至整个公司、企业等。股票、证券、期货等投资产生的收益不能完全囊括在“生产、经营的收益”范围内，增加规定“投资收益”，能够更有针对性地回应现实社会生活。

　　2.其他应当归共同所有的财产。依据本解释第25条，夫妻一方用其个人财产在婚后进行生产、经营活动所增值部分，属于《民法典》第1062条第1款第2项所规定的“生产、经营、投资所得的收益”。依据本解释第26条的规定，夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的主动增值，不同于自然增值的部分，它与通货膨胀或市场行情变化无关，而是与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务扶持、投资、管理等密切相关，由于这种投资经营行为是夫妻婚姻生活的一部分，其以个人财产在婚后投资产生的收益亦应属于夫妻共同财产。

　　（二）投资经营性财产的类型

　　随着社会的发展，家庭财产的表现形式、财产构成、价值大小等方面，与传统意义上的家庭财产相比较，已经出现了明显的变化。一些具有投资、经营性质的财产，在现代社会的家庭中所占比例已经越来越大。对于这些资产如何认定、如何分割，既涉及夫妻内部之间的财产关系处理的问题，同时也不可避免地牵扯到与其他组织成员之间基于《公司法》《证券法》《证券投资基金法》《合伙企业法》等而产生的法律关系。处理得妥当，必须要做到既符合《民法典》的规定，又能协调好与其他相关法律法规的关系，使问题处理得既合情理，又合法理。对于涉及有限责任公司、合伙企业及独资企业中出资问题的分割，我们在下面的条文中将有专门介绍，此处主要仅对这些属于夫妻共同财产部分的投资性财产如何分割的问题进行探讨。

　　夫妻共同财产中的投资性财产的类型，主要包括股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份等。以下分别进行讨论：

　　1.股票。人们通常将股票定义为表示股东权属的、要式的有价证券。依据《公司法》第125条的规定：“股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”股票是有价证券的一种，它所表示的股东权具有财产权的内容，同时，股东权的发生要以股票的持有为条件，股票的持有者就是股东权的享有者。股东持有股票主要是行使股东权或转移股东权。股票可以自由流通和转让，股票的转让也就成为股东权的转让。

　　2.债券。主要包括以下三种类型：（1）公司债券。依据《公司法》第153条的规定：“本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。”公司债券是公司筹集发展经营资金的一种方式。作为要式证券，必须载明公司名称、住所，债券票面金额，债券的利率，还本期限和方式，利息的支付方式等。公司债券作为一种有价债券，是公司债的表现形式，它所表示的是债券所有人作为债权人享有的债权，即债券所有人享有按照约定的期限取得利息、收回本金的权利。债券发行人负有按约定期限还本付息的义务。公司债券是公司向社会公开发行，向不特定的社会公众借贷，任何人都可以购买而成为其债权人，因而公司债券的认购人具有广泛性和不特定性。

（2）企业债券。依据2011年修订的《企业债券管理条例》第二章关于“企业债券”第5条至第9条的规定，企业债券是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。企业债券的票面应当载明企业的名称、住所；企业债券的面额；企业债券的利率；还本期限和方式；利息的支付方式；企业债券发行日期和编号；企业的印记和企业法定代表人的签章；审批机关批准发行的文号、日期。企业债券持有人有权按照约定期限取得利息、收回本金，但是无权参与企业的经营管理。企业债券持有人对企业的经营状况不承担责任。企业债券可以转让、抵押和继承。

（3）我国的债券还包括政府债券等金融债券，其基本特征与公司债券基本相同。

　　3.投资基金份额等有价证券。《证券投资基金法》对于与证券投资基金有关的问题作了较为详细的规定。所谓证券投资基金，是指由一定的机构发起并设立组织，然后募集资金，形成基金的独立财产，由专门的管理机构以这部分财产进行投资，除对投资收益作必要的扣除以外，全部返还给投资者的投资过程。投资基金份额是投资基金的基本单位，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险。投资基金份额可以交易或者申购赎回。

　　4.未上市股份有限公司股份。股份是指由股份有限公司发行的股东所持有的公司可转让资本的一部分，一般具有表明资本成分、说明股东地位、计算股东权责的含义。股份作为公司资本的一部分，是公司资本的最小构成单位，不能再分，所有股东所持有的股份加起来即为公司的资本总额。未上市股份有限公司，主要是指挂牌的待上市股份有限公司，以及退市的股份有限公司等。区别于股份有限公司发行的股票，未上市股份有限公司的股份可能并未体现为股票这种股东权利凭证，并在证券交易市场进行流通，而是主要通过份额登记的形式来记载股东权利，这类股份的交易也是通过场外交易进行的。但需要注意的是，公司股权转让均应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗第三人。

　　二、投资性财产的具体分割方式

　　按照本条规定，对于夫妻双方的投资性财产的分割方式问题，即夫妻共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份在离婚财产分割时，如果双方当事人协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。这一规定有两层意思：

　　1.对于此类纠纷的处理，由人民法院根据该类财产的数量按比例进行分配的方式，在具体分割方式的选择适用上并不具有优先性。司法实践中，应当首先由夫妻双方根据具体情况进行协商，双方当事人也完全可以通过按照市价进行分配等方式达到协商一致的处理。人民法院审理此类较为复杂的案件时，也应该尽量争取让双方当事人协商解决。双方分歧较大、协商解决不成时，才由人民法院依法进行判决。这也符合《民法典》中的意思自治原则和精神。

　　2.如果当事人因为离婚时财产分割问题无法达成协议，对于这些不确定的投资性财产，人民法院如何处理？有人建议以人民法院向后指定一个明确日期内明确的时间点上的价格为准，来计算出该部分财产的总价值。有人建议由人民法院将这部分依法可以流通转让的财产变现，就所得价款在当事人中间分配。有人认为这属于判决执行中的问题，应当由执行机关决定该类财产何时卖出变现。

但是总体来说，这种由人民法院一定要将该类财产计算出确切的数额并加以分割的做法，不太适合投资性财产这一财产类型。对于这些风险或者机遇的把握与控制，应当尽量让当事人自行决定，因为操作标准的不同、选择时机的不同等，都会直接影响到当事人财产数量的增减变动。我们后来提出这样一个思路，即处理此类财产纠纷时，人民法院可以不必局限于一定要弄清楚该笔财产的确切价值，而是掌握一个分割的原则和大的方向即可，其原理是无论财产的价格怎么波动，当事人所持有的数量是相对不变的。因此，本条规定可以从当事人持有这些财产性权利的数量入手，将其按照一定的比例在夫妻之间进行分配，具体的交易操作则交由当事人自行决定。

例如，当事人持有一万股某上市公司的流通股，判决双方各持有五千股，或者当事人按照法院判决的比例来分配。待判决生效后，由当事人自行处分，能够更好地保护当事人的合法权益。当然，这种处理办法只涉及这些财产分割，在某种意义上说，是基于其特殊性将这部分财产相对独立于其他财产来加以考虑的。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　人民法院审理此类纠纷，适用本条时，应当注意以下几个问题：

　　1.争议的投资性财产，如股票、债券、证券投资基金等有价债券及其他股份，适用本条进行财产分割的首要前提，是必须属于夫妻共有财产。这一类财产，在现实生活中，通常也都是存在于一方名下，很少有直接记载成夫妻双方共有的。所以，人民法院遇到这些财产时，首先要分清是个人财产还是夫妻共同财产，而后才能依法作出判决。

　　2.依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。《证券法》第36条规定：“依法发行的证券，《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得转让。上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东，转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则。”

《公司法》第141条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

因此，人民法院审理此类纠纷，有时会面临根据法律、法规的规定，争议的财产权益暂不能在离婚诉讼时进行分割的局面。比如当事人在公司内担任一定职务，基于公司章程或者相关法律的规定，在一定期限内不得抛售或者转让其持有的股份及权益。如果夫妻共有财产中的股份，属于法律规定上述情形及其他依法不能自由转让的股份，必须按照有关法律办理。当然，在离婚分割财产时不予处理，并不等于不保护其合法权益。人民法院应当告知当事人待法律法规允许转让时，其可以向法院提起诉讼，请求对该部分离婚时未涉及的共同财产进行分割。

　　3.对于此类纠纷的处理，本条规定并非唯一的解决思路，此处我们将投资性财产的分割处理方式仅仅规定为在当事人协商不成或者按市价分配有困难的情况下，“可以根据数量按比例分配”而并非“应当根据数量按比例分配”，即此种分配方式并不是一个强制性规范，只是解决问题的一种具体手段。人民法院根据案件的具体情况，如果能够找到更好、更加贴合实际的解决办法，可以不按照此种方式处理。