成都毒品辩护律师周向阳律师：非法持有毒品罪和运输毒品罪精彩文章汇编

 

编者按：在司法实践中对动态持有毒品的到底该定性为非法持有毒品罪还是运输毒品罪各地法院的判决各不相同，理论界对此也有颇多论述，本文汇编了三篇精彩文章和一篇辩护词，目的在于为同行律师在承办类似案件时提供有价值的参考，以便更好地维护当事人的合法权益。

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                                            非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分

　　据案例，犯罪嫌疑人黄某乘坐甲地至乙地的客车，因其携带1包可疑物品(蓝色塑料袋内装褐色粉末，重量68克)，被公安机关查获并收缴,经鉴定，可疑物品检出海洛因;犯罪嫌疑人黄某对其携带毒品的事实不持异议，但关于携带毒品的目的，其在侦查阶段供称是为了运输，在审查批捕环节翻供，辩称其是为了自己吸食而携带毒品。

　　黄某归案后，其尿样检验呈阳性，证明黄某确系吸毒人员。公安机关以运输毒品罪提请批准逮捕犯罪嫌疑人黄某，经过审查，检察机关以犯罪嫌疑人黄某涉嫌非法持有毒品罪作出批准逮捕决定。

　　分歧

　　本案黄某的行为构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪，存在两种不同意见：一种观点认为，运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。黄某明知是毒品而随身携带并使用交通工具运送的行为，属于运输毒品的行为，应以运输毒品罪定罪;另一种观点认为，行为人为了自己吸食而“运输”毒品的行为，应以非法持有毒品罪定罪。不能将凡是随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为运输毒品罪。

　　评析

　　笔者赞同第二种观点，认为黄某的行为涉嫌非法持有毒品罪。本案主要涉及非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分问题。根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。两罪的主要区别在于：从非法持有毒品罪的立法目的来看，其是一种补漏之罪，立法者主要是为了防止那些持有毒品行为与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品犯罪有关的人，因没有充分证据证明而逃避处罚。

　　实践中，认定行为人是否构成非法持有毒品罪还应注意：非法持有毒品罪“持有”的本质在于行为人对毒品事实上的支配或占有，就“持有”的表现形态而言，“持有”既可以表现为静态的占有、藏有的行为，也可以表现为随身携带等动态的行为，“持有”的状态并不影响“持有”的成立。因此，应避免将凡是随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为“运输”行为。

　　具体到本案，被告人黄某虽然非法持有数量较大的毒品，且在其乘坐交通工具途中并抓获，但由于“持有”也可以表现为随身携带等动态形式，因此，并不能以黄某随身携带并使用交通工具运送毒品为由，认定其构成运输毒品罪。

如前所述，本案认定的关键在于黄某持有毒品是否以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在。从黄某在侦查阶段的供述来看，其携带毒品的目的很可能是为了运输，但由于黄某在审查批捕环节翻供，本案并无其他证据能够证明黄某持有毒品是以进行运输毒品犯罪为目的，根据毒品犯罪证据审查的原则，只能认定黄某的行为构成非法持有毒品罪。因此，检察机关以犯罪嫌疑人黄某涉嫌非法持有毒品罪对其作出批准逮捕决定，应当说是适当的。

 

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                               刍议非法持有毒品罪和运输毒品罪之异同 

                             

    毒品，已经成为当今人类社会的一大公害。制止毒品泛滥，是各国人民的共同愿望和迫切要求。惩治毒品犯罪活动，已成为司法机关一项极为重要的任务。因此，结合理论与实践，系统地研究毒品犯罪这个课题，为禁毒的立法和司法工作奠定理论基础，无疑具有重要的现实意义。笔者写作本文目的在于以案例为本，从历史发展和理论探讨的角度对这两种罪名进行比较分析。  

   一、问题的提出

    案例一：被告人邹某，男，27岁，某电器开关厂工人。

    检查机关以运输毒品罪对被告人邹某提起公诉。一审法院经公开审理查明：1991年2月26日，被告人邹某携带海洛因206克，准备乘坐166次旅客列车到广州。13时40分，邹某在昆明火车站检票进站时被执勤人员抓获。被告人邹某在羁押候审期间，“检举”了有关马某贩毒的情况，但经公安机关查证不属实。据被告人之母和妻子介绍，被告人邹某已染上毒瘾，公安机关也证实，邹在关押期间有毒瘾发作反映。

    案例二：被告人迟某，男，32岁，无业。

    检查机关以运输毒品罪对被告人迟某提起公诉。一审法院经公开审理查明：1994年8月20日，被告人迟某携带海洛因从北京乘坐开往长沙的1次列车，次日下午到长沙。迟某在长沙火车站被公安机关查获，从其携带的旅行包内搜出海洛因300克，现金2万余元。迟某自供所携带的海洛因是在云南省孟连县购买用于自己吸食。经公安机关鉴定，迟某携带的海洛因纯度为19%。

    毫无疑问，这两个案子的案情几乎没有任何实质上的区别，检查院也都是以运输毒品罪起诉。但是，处理这两起案件的法院却给予了两被告完全不同的判决。处理第一个案子的一审法院认为：被告人邹某携带大量毒品企图乘火车前往广州，不能证明其有贩卖的目的，但其行为已构成运输毒品罪，且情节特别严重。被告邹某检举的情况未经查实，立功不成立。现有证据只能证明邹某是为了自己吸食而运输毒品，可判处死刑，缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。因此，一审法院作出了以邹某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。二审法院经复核再一次确认了原判认定的事实，认为原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，从而作出裁定，核准了一审法院对被告人邹某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的判决。处理第二个案件的法院认为：被告人迟某明知海洛因是毒品而购买并非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应予严惩。由于尚无证据证明被告人迟某非法持有毒品是为了贩卖或非法运送，故检查机关以运输毒品罪起诉理由不足。因此，一审法院作出了以非法持有毒品罪，判处被告人迟某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币2000元的刑事判决。

    同样的案情，裁判结果却有如此之大的差异，生命的存在与否在不同的法院，甚至是在同一法院的不同时期，可能会有不同的决定。这种现象于法、于情、于理都不应该存在，毕竟生命权是人之最基本的权利，轻易不能剥夺。但是这种现象并非个别，而是时有发生，这就要求我们能够对运输毒品罪和非法持有毒品罪的异同有充分的认识，从而作出公正无误的判决。

    二、运输毒品罪和非法持有毒品罪之异同

    刑法第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，作为一个选择性罪名，无论是从字面还是从实质上理解，“走私”、“贩卖”、“制造”的涵义都相对明确，而“运输”则相对模糊，因此，本文拟不对运输毒品罪和非法持有毒品罪进行概念上的界定，而直接通过从犯罪构成等各方面对两者进行比较分析来达到廓清两者的目的。

    （一）犯罪客体

    运输毒品罪侵犯的客体是国家对毒品运输的管制，而非法持有毒品罪侵犯的客体则是国家对毒品持有的管制。但从总体来说，作为毒品犯罪，两者侵犯的都是国家对毒品的管制。运输毒品罪一直以来都被认为极大地便利了毒品的流通，使成千上万的人沉溺其中，无法自拔，是最严重的毒品犯罪之一。因此，自新中国成立以来，无论哪个时期的刑事法律法规都将运输毒品行为作为重点打击的对象。但非法持有毒品行为在新中国成立以来的刑事法律法规中却时隐时现：在50年代，《政务院50年通令》第五条规定“散存于民间之烟土毒品，应限期限令其交出……如逾期不缴出者，除查出没收外，并应按其情节轻重分别治罪”，《内蒙古自治区禁绝鸦片烟毒实施办法》等法律法规中也有类似的规定；十一届三中全会后，1979年新中国第一部刑法典在妨害社会管理秩序罪一章中以第171条固定了毒品犯罪的罪名和刑罚，包括制造、贩卖、运输毒品罪，但没有规定非法持有毒品罪；1997年修订后的刑法第三百四十八条明文规定了非法持有毒品罪。原因何在？笔者认为：其一，立法技术问题。任何非法持有型犯罪（非法持有枪支、弹药罪，非法持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有武器、管制刀具罪，非法持有毒品罪等等）的设立，都表明立法者防备法律利益遭受侵害的程度的增强，尽管它有时也凸显了国家对犯罪的正常抗制机能的无力（至少在有罪证据的取得上，国家试图推卸责任）。但当我们承认有时按照常规面对狡诈的犯罪可能会一筹莫展，任其逃之夭夭时，我们就会理解立法者设立持有型犯罪的苦心。为了构筑一个严密的控制和惩罚犯罪的网络，国家在刑法中赋予这种具有一定危险性的“持有”行为以可罚性，只要适当，都是立法技术增强的体现。其二，很多人认为，运输毒品行为对社会的危害性比非法持有毒品行为大，因为持有毒品使毒品处于静态中，而运输使毒品处于流动的状态，这大大增加了毒品蔓延的机会。因此，当法律将持有一定数量毒品的行为视为犯罪的时候，它从侧面反映出毒品问题在某一时期已经比较严重。五十年代，新中国刚成立，为了肃清旧社会的遗毒，我国进行了大规模的禁烟禁毒运动。仅在几年内，危害中华民族百余年的烟毒就被一举廓清，新中国也获得了“无毒国”的美誉，这是世界反毒斗争史上的一个奇迹。而这个奇迹的产生，有效的禁毒法律法规功不可没。这个时期的禁毒立法，规定了种类齐全的毒品犯罪罪名，而且对严重的毒品犯罪者处以严峻刑罚，例如，对贩毒、种植、制造、贩运、开设烟馆的犯罪分子，情节重大的加重处罚直至判处死刑。因此，在这种“从严”的思想指导下，非法持有毒品行为自然会受到刑法处罚。经过五六十年代的努力，在1979年，新中国制定第一部刑法典的时候，中国的毒品犯罪活动已经不是很多，也不严重，所以1979年刑法只规定了几种最严重的毒品犯罪，而且处罚力度也不大。制造、贩卖、运输毒品罪的最高法定刑为15年有期徒刑，而走私毒品的，最重也仅至10年有期徒刑。相应地，非法持有毒品行为也没有纳入到刑法处罚范围中。但在改革开放后，由于国内外的某些原因，毒品犯罪日益猖獗，毒品日益泛滥，毒品问题日益严重，所以国家不得不加强对毒品的管制，对毒品犯罪实行“从严从重处罚”政策，试图将一切非正常原因、公务原因而与毒品有关的行为人都绳之以法。所以，非法持有毒品被纳入到新刑法中加以规制也是“法理之中”的事。笔者认为，一般性地理解，这种看法是对的。但是如果无法证明犯罪人运输毒品的行为与其他的任何毒品犯罪有关系，或者说犯罪人只是买了毒品自己吸食和运输，就能将这种“运输”毒品的行为与在住所或其他的静态环境中非法持有毒品的行为刻意区分开，并与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相提并论，最高刑处以死刑吗？

    （二）犯罪主体

    凡是达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，不论其国籍和职业，都可以成为非法持有毒品罪或运输毒品罪的主体，这是两者在犯罪主体上的共同点。其差别在于单位不能成为非法持有毒品罪的犯罪主体，而运输毒品罪的犯罪主体，既可以由自然人构成，也可以由单位构成。另外，笔者想要指出的是，根据刑法第五十八条的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不能成为运输毒品罪的主体，同时也不能构成走私和制造毒品罪的主体，当然更不能构成非法持有毒品罪的主体。这一点是让人费解的，既然刑法将走私、贩卖、制造和运输毒品作为选择性罪名，这即意味着这四种行为具有同等的主观恶性和社会危害性。但新刑法的这种规定又作何解释呢？是否从立法本意上讲，立法者就有意将四者进行区分呢？是否意味着立法者认为贩卖毒品罪是这四种毒品犯罪中的最严重的呢？这是无法自圆其说的。

    （三）客观方面

    运输毒品罪的客观方面表现为行为人运用各种各样的方式将毒品从甲地运往乙地的行为。需要强调的是，这种运输只限于境内运输，一旦跨境即构成走私毒品罪。

    现实生活中运输毒品的具体方式是多种多样的：1、自身携带。有的贴身捆绑于身体的大腿、腹、胸、腑、臀部等处，近年来体内带毒的现象亦愈演愈烈，运输毒品者往往将毒品用塑料袋或避孕套包扎后塞入肛门、阴道或吞入胃里，到达目的地后再把毒品弄出来。2、利用、教唆未成年人、老年人或正在怀孕、哺乳婴儿的妇女携带毒品。3、置毒品于携带的物品中。4、利用交通工具运输毒品。5、伪装后以合法形式交付铁路、公路、水路、航空、邮电等部门运输。6、以金钱、美色收买和勾引公安、武警、军队中的少数不法分子，身着制服，持枪携证，冒充公安、军警、军队执行公务，明目张胆押送毒品，合伙贩卖。7、武装押运或护送毒品。【1】 

    非法持有毒品罪的客观方面表现为行为人实施了非法持有较大数量的毒品的行为。所谓“持有”，是指占有、执有、携有、存有或藏有毒品的行为。持有毒品的行为，不仅仅指将毒品收放于隐秘处、藏而不露，也包括把毒品携带在身边，还包括将毒品寄放（包括存放和偷放）在其他处所，如寄存处或其他人的房屋或物品里。所谓“数量较大”，是指持有鸦片200克以上，海洛因10克以上或者数量较大的其他毒品。【2】 

    不难看出，运输毒品罪和非法持有毒品罪在客观方面的表现有时候是重合的，例如携有毒品，又例如在火车上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私毒品，在这些情况下，我们能够将静态的持有行为认定为非法持有毒品罪，将动态的持有行为认定为运输毒品罪吗？显然不能，否则就有客观归罪之嫌。在案例一中，法院以运输毒品罪判处被告人死缓刑的理由是被告人邹某携带大量毒品企图乘火车前往广州，不能证明其有贩卖的目的，但其行为已构成运输毒品罪，且情节特别严重。现有证据只能证明邹某是为了自己吸食而运输毒品。其言下之意是只要实施了“运输”行为，就构成了运输毒品罪，但试问，吸食者为了吸食毒品在家非法持有100克海洛因与他带着他的海洛因坐火车有什么本质的区别呢？这是典型的一叶障目。

    （四）犯罪的主观方面

    总体而言，非法持有毒品罪和运输毒品罪的主观特征都是故意，过失不构成这两种犯罪。不明知自己所运输、持有或携带的是毒品不构成犯罪。例如，在李某运输毒品案中，赵某（另案处理）在昆明市给广州的陈某买了5000克鸦片，发愁无法运走，恰逢本厂工人李某将去广州出差。赵即对李说其为广州的亲戚买了写土产，想托李某带去，李出于帮助同事的心理答应了。行前，赵某交给李某3个小提包，都上了锁，并将包放到火车行李架上，并告诉李，赵的亲戚陈某在广州火车站接站。李某在衡阳转车时，发现赵某交给她的提包有一股异味，但因提包已经上锁，无法打开查看。当列车接近广州时，李某开始怀疑包内是不是鸦片，但仍不能肯定。火车抵达广州站时，陈某已在站台接站。李某将3个提包交给陈某时，陈某交给其500元作为报酬。当时李某对此感到惊奇，但未作更多的思考即将钱收下。李某与陈某刚走几步即被抓获。检查机关以运输毒品罪对李某提起公诉。一审法院也认为李某已经怀疑可能是鸦片，还继续运输，并接受了陈某给予的报酬，符合运输毒品罪的犯罪构成，而二审法院则认为尽管李某客观上实施了运输的毒品的行为，但主观上却没有运输毒品的故意，因此改判李某无罪。这个案子中，一审法院的判决违背了我国刑法主客观相统一的原则，有客观归罪之嫌。

    具体而言，非法持有毒品罪的主观方面表现为明知是毒品而持有，且无证据证明行为人非法持有毒品具有进行其他毒品犯罪的目的。本罪要求行为人明知自己所持有的是毒品，主观上对所持有物的性质有所认识，至少是误认为持有物是毒品。但是在非法持有毒品罪以及其他一些持有型犯罪中，行为人对于“自己的行为会发生危害社会的结果”之认识因素，和“希望”这种结果发生的意志因素并不直观。或者可以这样说，法律根本不问行为人对其所持有毒品的危害结果有无认识，也不问行为人是否积极追求某种危害结果，只要对其所持有毒品的行为明知，且毒品达到一定数量即构成非法持有毒品罪，因为，非法持有毒品罪的主观故意是不明确的，其目的模糊，不可求证。也正因为如此，有学者提出对持有型犯罪实行严格责任。【3】

    同样，绝大多数的学者在对运输毒品罪下定义的时候，都强调运输毒品罪的行为人主观上要明知所运输的是毒品。笔者试举出几种有代表性的观点：（1）所谓运输毒品，是指明知是毒品，而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法运送毒品的行为，被利用的人或受骗的人明知是毒品而帮助运输的构成共犯。【4】 （2）运输毒品，是指明知是毒品，而自身或者利用他人携带，或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄、托运毒品的行为。【5】（3）运输毒品罪，是指行为人明知是毒品而利用火车、汽车等交通工具，或者采用随身携带的方法，将毒品从一个地方运往另一个地点的行为。【6】（4）认定运输毒品罪，关键是审查行为人是否明知自己所携带、运输的是毒品。无论行为人基于何种目的，只要明知是毒品，仍为他人运输、携带、邮寄的，均以本罪论。【7】

    但是，笔者认为：行为人仅仅明知自己所运输的是毒品，并不能构成运输毒品罪。在实际生活中，运输毒品的行为包括以下四种情况：（1）行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者，其将毒品予以运输。（2）行为人明知他人是走私、贩卖、制造毒品者，而帮助他人运输毒品，至于行为人运输毒品是受雇佣还是受胁迫，是否营利（赚取运费或分红），在所不问。（3）走私、贩卖、制造毒品的行为人或者帮助他人走私、贩卖、制造毒品的行为人，利用不明真相的他人运输毒品。（4）行为人不明知他人是贩卖毒品、制造毒品、走私毒品的犯罪分子，他人给其包裹或者其他经过伪装后的东西，让其运到某地，行为人在运输的过程中知道了是毒品，或者根据合理的判断已经知道是毒品了，但仍然将毒品运输到某地。在第一种情况下，运输毒品行为不具有独立的价值，只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续举止。完全应该以走私、贩卖、制造毒品罪定罪量刑。第二种情形被视为是典型的运输毒品行为，但是在这种情形下，行为人实际上是走私、贩卖、制造毒品者的帮助犯，完全可以视情节轻重以走私、贩卖、制造毒品者的共犯论处。当然，按照目前的立法，既然我国刑法已经将运输毒品罪单列出来，并与贩卖、制造、走私毒品罪同作为选择性罪名并列，我们也就应该以运输毒品罪对行为人定罪。在第三种情形下，不明真相的行为人在刑法学的共犯理论中被称为“利用工具”，他们在主观上不具有运输毒品的故意，也不明知所运输的是毒品，因此也就不构成犯罪。第四种情形下，行为人的确在运输途中已经明知是毒品，但是其运输毒品的故意特征却表现得并不明显，其主观恶性和社会危害性远不及前两种情形。例如： A是毒贩，他为了贩卖1000克鸦片而要将毒品予以运输，但是A遇到了B，B是个农民，很穷且是文盲，刚从偏僻的农村到城里来打工，A许诺B 1000元钱，只要B将他的一个贵重东西（一个祖传的宝物，装在包里）从甲地运到已地。B兴高采烈地答应了，在路途中， B闻到了包里的异味，就好奇地打开看，发现里面是鸦片（因为当地有人种鸦片治病，所以B认识鸦片，但是B并不知道鸦片有多大的社会危害性，也并不知道A是毒贩，靠卖鸦片赚取非法利益），B没有多想，继续按照A的安排，将毒品运到了乙地。在这种情况下，或者相类似的情况下，如果A被抓获，A会被判死刑。同样，如果按照目前只要是明知所运输的是毒品，就构成运输毒品罪的观点，B已经构成了运输毒品罪，也极有可能被判处死刑。很显然，即使这样的判决按照目前学界和实务界绝大多数人的认识，是合法的，也绝对是很不公平的。笔者认为，运输毒品罪的主观构成中，除了明知是毒品，还要必须对毒品的去向和来源有一定的认识。从立法意图上看，显然，刑法赋予运输毒品罪严重的可谴责性，认为最高可以判处其死刑的内在根据，并不在于毒品在“运输”中，重要的和根本的是行为人为何运输。【8】因此，在前面的四种情形中，严格说来，只有第二种情形才构成运输毒品罪。第四种情形在目前的情况下，只能以运输毒品罪定罪，但罪不至死，在量刑上应该酌情从轻。更有学者提出【9】应该废止目前刑法条文中运输毒品罪的罪名，因为在现有的立法、司法现状下，很难保证运输毒品罪设罪的立法目的不被背离。在司法实践中往往把一些没有走私、贩卖、制造毒品的实行故意或帮助故意，不全然具有“运输毒品罪”的主观要素的人，误为运输毒品罪判处。另外，对于帮助他人运输毒品而构成运输毒品罪的行为人量刑，普遍偏重，有的甚至畸重，从而使罪刑相适应的原则在实践中大打折扣。

    三、结论

    非法持有毒品罪和运输毒品罪两者极易混淆，无论是在犯罪主体、犯罪客体还是犯罪的客观方面和主观方面都有若干重合和相似之处。对两者进行区分，需要从犯罪构成的各个方面综合进行判断。但需要掌握的一个根本点就是：法律将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。尽管我们承认在司法实践中对被告人主观特征进行判断是一项难度较大的工作，但不得客观归罪是我国刑法的一项基本原则，既然是原则，就是至高无上的，轻易不应违背的。因此，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品罪的客观方面表现，也就是说无论他是动态地“持有”，还是静态地“持有”，只要无法判断行为人的目的，以及其是否对毒品的去向和来源有一定了解时，是否与贩卖、制造、走私等毒品犯罪有关联时，以非法持有毒品罪定罪量刑才是合法、合理的裁判。

    【1】邱创教主编《毒品犯罪惩治与防范全书》，中国法制出版社，1998年1月版，第139页。

    【2】同前书，第160页

    【3】当然，笔者对这种观点不能认同，因为在我国刑法中，罪过责任是不可动摇的规则原则。

    【4】周道銮、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第710页。

    【5】周道銮、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年7月版，第800页。

    【6】中华人民共和国刑事审判第一庭：《刑事审判参考》（合订本第1卷），法律出版社2000年12月出版，第153页。

    【7】刘家琛主编：《新刑法常用罪认定与处理》，人民法院出版社1998年版，第1336页。

    【8】参见赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》，《法学》2000年第2期，第33页

【9】同上，第34页。

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                            从本案浅议非法持有毒品罪与运输毒品罪的区别

    案情：2006年9月20日15时许，被告人谢某某携带一包毒品海洛因，准备乘坐n872次旅客列车到成都，在攀枝花火车站候车室候车时被抓获。公安人员从被告人谢某某身上搜出毒品海洛因一包，净重10.8克和2006年9月20日n872次旅客列车攀枝花至成都南硬座车票一张。被告人供述所携带的毒品是自己购买的,打算带到成都交给其丈夫吸食。侦查机关未能收集被告人丈夫的证言。     分歧：

    对案件的定性存在两种分歧意见。

    一种意见认为：被告人谢某某运输毒品是为了给其丈夫吸食的供述没有其它证据证实，不能采信。故，被告人在运输毒品过程中被查获，有运输毒品的主观故意，客观上实施了运输毒品的行为，构成运输毒品罪。

    另一种意见认为：由被告人谢某某动态持有毒品并不能推确定其有运输毒品的主观故意。相反，正因为被告人动态持有毒品的主观故意是不明确的、目的是模糊和不可求证的，应认定为非法持有毒品罪。

    近年来，对于在运输环节查获的毒品犯罪如何定性，学术界和司法界的讨论相当热烈，可谓众说纷纭。这些分歧在司法实践中表现得更是淋漓尽致，和前述案例基本案情一致的众多案件在定性上常常迥然不同，有定非法持有毒品的也有定运输毒品的。处罚力度上也因此表现出有罪或无罪、重罪或轻罪等差异。对这类案件进行认真分析，对相关法律规定进行深入探讨，以期尽快统一思想认识，准确适用法律和打击毒品犯罪，有着极端重要的现实意义。

    细细分析上述两种完全对立的意见，不难看出它们的分歧核心在于动态持有毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。

    笔者认为，动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下：

    首先，非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在，行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪相区分的重要标志。

    众所周知，我国刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。该罪名是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分，也体现了“疑案从轻”的原则。笔者理解,一般情况下，非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品两类情形。是不是只要实施了“运输”行为，即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢？回答应该是否定的。要认定运输毒品罪，还必须查明行为人为什么运输毒品，是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人。

    就前述案例而言，因为被告人丈夫的证言未能收集，致使其携带毒品的目的和用途呈不可确定的状态，这应当是比较典型的非法持有毒品罪。退一步而言，即使收集到了其丈夫的证言且反驳了谢某某的供述，也不能认定谢某某犯有运输毒品罪。因为，相互矛盾的言词证据，在一对一的情况下，法官只能也应该作出有利于被告人的选择，这是罪刑法定原则对司法活动的基本要求，一昧采信有罪或罪重的证言只能是有罪推定的产物。

    第二、在被告人不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下，即认定被告人犯有运输毒品罪是典型的有罪推定。众所周知，收集并出示相关证据证明被告人犯罪、犯有何罪，是指控方的法定义务，而非被告人的责任。尚若要求持有毒品的被告人必须举证，证明自己没有犯运输毒品罪否则即认定其犯有运输毒品罪，则更是将有罪推定推向了极至。被告人勿需“自证其罪”早已是法治社会的基本要求，也是人类文明、社会进步的标识之一。被告人不得“自证其罪”的含义不仅仅是说被告人对自己是否犯罪不负有举证责任，也应当包括被告人对控方的指控罪名没有证明责任。

    前例第一种观点以被告人“为其丈夫购买和运输毒品”的辩解没有证据证实不予采信为由，进而认定其有运输故意显然是一种推定。不难看出，这种推定的逻辑是“你举不出没有犯运输毒品罪的证据，所以你犯有毒运输品罪”。这种推定的思想基石只能是“有罪推定”。

    第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义上。

    笔者认为，无论是学术界还是司法实务界,对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识，不能简单地从字面含义进行理解，将物品的位移视为运输。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”，不能认为凡是在运输工具或候车场所上携带毒品都是运输毒品。运输毒品罪的“运输”在刑法意义上有着特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。

    多数情况下，许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式，走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果，所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处，极易混淆。

    笔者坚持认为,区分非法持有毒品罪和运输毒品罪不能以起获毒品是否在运输环节来划线，应当重点考量行为人的“运输”目的和意图，并以此来确定是非法持有毒品还是运输毒品。事实上，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺:前者的主观意图和目的具有不可求证的特点或者无充分证据证实行为人有其他毒品犯罪意图；而后者的目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。

    承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑，消除“案同罚不同”的司法尴尬。

    综上，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品的客观方面表现，也就是所谓的动态持有，只要无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取非法利益的主观故意，应以非法持有毒品定性。简言之，动态持有不等于运输。

                                                                                  作者单位:西昌铁路运输法院

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                                     非法持有毒品罪与运输毒品罪辩护词 

尊敬的审判长，审判员：

 陕西至正律师事务所接受本案被告人李某某亲属的委托，指派我们担任涉嫌运输毒品案的一审辩护人，依法参与本案的诉讼活动。通过查阅本案卷宗、会见被告人，我们对本案案情有了全面的了解。现，在法庭调查的基础上，结合相关法律规定，发表以下几点辩护意见：

一、被告人李某某应当被认定为吸毒人员，《现场检测报告》不应被采信。

首先，被告人李某某应当被认定为吸毒人员。被告人李某某吸毒的事实，有被告人李某某在公安机关的口供，还有王某某的证言相互印证，足以证明被告人李某某是吸毒人员。

其次，《现场检测报告》不应被采信。虽然某市铁路公安局某市公安处司法鉴定中心西铁公（技）鉴（尿检）字（2010）112号《现场检测报告》显示检测结果为阴性，但是这一检测结果与案卷中李某某的供述及王某某证言中李某某吸毒的事实相互矛盾，且该检测报告中缺失鉴定人员的司法鉴定资质，并且该检测结果仅为非专业人员的现场检测报告，不具有权威性，在涉及到对被告人量刑处罚这一重大问题时，法院应当慎重依照《吸毒检测程序规定》第四条的规定，以取得检验鉴定机构资格的实验室或者有资质的医疗机构的实验室检测或实验室复检报告，作为认定被告人是否是吸毒人员的依据，在没有合法权威的实验室检测或实验室复检报告的情况下，不应将《现场检测报告》作为认定被告人是非吸毒人员的依据。

二、被告人李某某的行为应该构成非法持有毒品罪而不是运输毒品罪。

综观公诉机关向法庭所出示的所有指控证据，我们认为公诉机关对被告人李某某所指控的犯罪事实进过是清楚的，对此我们没有异议。但在行为的定性方面，我们认为公诉机关指控被告人李某某构成运输毒品罪是不正确的，适用法律也是错误的。

第一，《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称纪要）明确规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”本案所查明的事实是被告人系吸毒人员，被告和老公均系吸毒人员经常在一起吸毒，从其携带的数量看，也明显超出其个人正常吸食量，从控方提交的证据看，目前尚无证据证明被告人李某某事实了其他犯罪行为，从这一点讲，他的行为完全符合本纪要中非法持有毒品罪的构成要件，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

第二，根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。可见，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，如行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，应以非法持有毒品罪论处，而不应以运输毒品罪定罪处罚。

第三，关于“静态”持有毒品和“动态”持有毒品的问题。静态持有如藏有、携有毒品，动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私毒品。在这些情况下，我们能够将静态的持有行为认定为非法持有毒品罪，将动态的持有行为认定为运输毒品罪吗？显然不能，否则就有客观归罪之嫌。是不是只要实施了“运输”行为，就构成了运输毒品罪呢？回答应该是否定的。试问，吸食者为了吸食毒品在家非法持有100克冰毒与他带着他的100克冰毒坐火车、飞机有什么本质的区别呢？将随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为“运输”行为显然有失公允。

第四，在学理上，将毒品犯罪根据其概念分为经营牟利型毒品犯罪、持有型毒品犯罪、妨害司法机关禁毒活动的犯罪、包庇毒品犯罪分子罪以及帮助毒品消费罪，而将走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法种植毒品原植物罪；非法买卖、运输毒品原植物种子、幼苗罪；走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪一起归类到经营牟利型毒品犯罪中，可见运输毒品必须是以经营、牟利为目的，其运输毒品的目的肯定是跟获取非法利益有关的，而被告人李某某从带毒品到宝鸡只是为了自己和老公吸食吸食，这一点从公安侦查机关的讯问笔录中都能证明，而对于被告人带毒品到宝鸡，是否有贩卖牟利或者是为获取非法利益都没有任何的证据，根据“疑罪从无”的刑法原则，也不应认定被告人的行为为运输毒品罪。

第五，从社会危害性看。法律将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列，给予同等处罚，是因为它是走私、贩卖、制造毒品犯罪中的一个必要环节，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪相当。若行为人仅仅是为吸食而携带、运输毒品，其对社会造成的危害与贩卖、运输毒品相比，是小得多的。将这种行为定运输毒品罪，是不适当的，违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。

    因此，从被告人的主观故意、法律的相关规定以及罪责刑相适应的刑法基本原则等多方面分析，被告人的行为不具有运输毒品罪的构成要件，不应认定为运输毒品罪，而应以非法持有毒品罪定罪处罚。

二、被告人具有酌定从轻处罚情节，恳请法庭能酌情从轻处罚。

第一，《纪要》中关于审查毒品案件与量刑有关的几个具体问题中规定：毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。

根据本案所查明的事实以及相关证据，被告人系吸毒人员，其购买毒品的目的完全是为了自己和家人吸食之用，不会再流入社会并对其他群体造成危害，并且这些毒品已被查获和收缴，因此相比较于其他类型的毒品犯罪，其行为的社会危害性或可能造成的社会危害性并不大。这一点，也请法庭在对被告人进行定罪量刑时予以考虑。

第二，　国家规定毒品犯罪的目的是防止毒品流入社会危害社会有机体的公共健康，毒品犯罪所保护的法益是社会有机体的公共健康。虽然我们在评判毒品犯罪的社会危害性时，不能只强调毒品的物理上的危害结果，同时也应该考虑毒品犯罪对国家毒品管理制度造成整体的危害性及行为人主观恶性及人身危险性。但只有当毒品已经流入社会且无法予以追缴时，对社会有机体的公共健康的危害是更加实际的，所以在对毒品犯罪量刑时，应该考虑案发时毒品的实际状况，区分对待。本案被告人归案时所涉毒品全部被缴获，因此，辩护人认为，对被告人应该予以酌情从轻处罚。

第三，被告人是初犯、偶犯，以前没有犯罪行为。是为了吸食而携带毒品。与累犯相比，其主观恶性和社会危险性较小。

第四，被告人自被公安机关抓获至今，直至在今天法庭审理中，坦白交待自己的犯罪行为，认罪态度是好的，且真诚悔罪。

综上所述，辩护人认为本案应定性为非法持有毒品罪，且被告人有酌定从轻处罚情节。建议法庭以非法持有毒品罪对被告人从轻处罚，给其一个重新做人的机会。

    以上辩护意见敬请法庭采纳，谢谢。

 

                                                                                 辩护人：

                                                                                 2010年12月14日