一、一方不按约定出资导致公司不能设立，需要承担什么法律责任？

【案例】

2021年3月1日，赵某与钱某签订了一份《投资协议》，主要内容为:双方拟组建成立的企业名称为甲公司,注册资本500万元,其中钱某以现金投资300万元(占60%股权)，赵某以现金投资200万元(占40%股权)，该注册资金于2021年3月31日全部出资到位，并存入双方指定的银行账户;双方以各自认缴的出资额为限对甲公司的债权债务承担责任，各方按其出资比例分享利润，分担风险及亏损。2021年3月3日，赵某将300万元存入协议指定的银行账户。公司设立过程中共花费30万元,包括写字楼租金、装修等,该费用从赵某的出资款中支付。待写字楼装修完成后,按照行业习惯需要先行采购一批价值400万元的物资，赵某便要求钱某赶紧完成出资。但出资期限届满后，钱某仍以资金周转困难为由未出资，并建议用赵某出资的钱先将公司筹建起来,等自己资金宽裕后肯定会出资。经多次催告后，钱某仍以各种理由拒绝履行出资义务。之后，赵某经调查得知，钱某并非资金周转困难，是故意不出资且希望“空手套白狼”。对此，赵某认为钱某是一个不讲诚信的人，决定不与其合作并放弃成立甲公司。

请问:赵某可向钱某主张什么责任?

【案例分析】

本案涉及的是设立公司的发起人未履行出资义务时所需要承担的责任问题。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条第三款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

《民法典》第五百七十八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

本案中，双方约定出资实缴期限为2021年3月31日，赵某于2021年3月3 日已经按约定履行出资义务，但钱某在出资期限届满后，经赵某多次催促仍未履行出资义务，其行为已经构成违约。由于钱某迟迟未能履行出资义务，且具有"空手套白狼"的主观恶意，钱某对公司的设立失败负有全部过错。因此，设立公司过程中产生的30万元租金、装修费用，应当由钱某全部承担，赵某可要求钱某返还此前垫付的30万元。

【律师风险防范建议】

公司设立过程中，为避免发起人不按约定履行出资义务引发的法律风险，建议如下∶

（1）发起人应当在投资协议中尽可能作出详细的约定，约定好不履行出资义务的违约责任承担以及设立公司费用的分担问题。如约定∶一方不按约定履行出资义务，经催告后在合理期限内仍不履行导致公司不能设立的，不仅要承担公司所有设立费用与债务，还要赔偿其他发起人×万元违约金。

（2）签约前，要对其他发起人进行背景调查，尽量与信用良好、有实力的相对方（包括自然人与法人）一起合作，调查方式如下∶

①通过登录中国裁判文书网、中国执行信息公开网，搜索合作方的姓名或名称，可以查看合作方是否存在重大的法律纠纷以及目前的案件进程，判断合作方的法律风险状态。

②通过登录国家企业信用信息公示系统，输入企业信息后点击"查询"，了解企业的股东、高管、注册资金、成立时间等基本信息，并在"股东及出资信息"中查看详细的注册资金认缴、实缴情况，了解合作方是否已经实际出资。

③通过登录中国市场监管行政处罚文书网，输入企业信息后点击"查询"，了解合作方是否曾经被处以行政处罚，行政处罚的种类、幅度及次数。

④在征得合作方同意的情况下，还可以要求其提供由中国人民银行征信中心出具的个人/企业信用报告，了解合作方的各项基本信息以及银行信贷交易信息。个人基本信息包括身份信息、婚姻信息、居住信息、职业信息等内容，银行信贷交易信息包括合作方在各商业银行或者其他授信机构办理的贷款或信用卡账户的明细和汇总信息。以上信息可以作为我们选择合作方的重要依据。

需要提醒的是，对于重大投资，建议聘请专业律师进行尽职调查。

二、公司因故未设立，设立公司所支出费用应当如何分担?

【案例】

2019年6月8日，刘某、关某与张某经过商议和讨论，当日签订了一份《合作协议》，约定：三人共同出资设立一家灯饰公司，注册资本300 万元，刘某占80%的股权，关某与张某各占10%的股权，由刘某办理公司的设立事项。在公司设立过程中，刘某先行支付了设立公司所必需的费用，包括进行厂房租赁、购置机器设备、购买原材料等相关费用，共计支出60万元。后因市场发生重大变化，竞争激烈，如果继续成立公司，会造成更大的损失。2019年6月26日，三人经商量后，一致决定放弃成立该公司。但三人对于公司设立不成功，如何分担设立公司所支出的费用并未约定。刘某认为，费用应当由三人平分，每人承担20万元。关某认为，费用应当按所占股权比例承担，刘某应当承担48万元，其与张某各承担6万元。

请问∶关某的说法符合我国法律规定吗?

【案例分析】

本案涉及的是对于公司因故未成立所支出的费用，发起人内部应如何分担的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款、第二款规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

本案中，由于市场发生重大变化，继续成立公司会导致更大的损失，刘某、关某与张某经过协商后一致决定放弃成立该公司，故三方均无过错，均不存在违约责任。另外，刘某、关某与张某并未事先约定发起人对公司因故设立不成功支出的费用如何承担责任。因此，对于设立公司所花费的60万元，刘某、关某与张集应当分别按照约定的出资比例承担责任，即刘某承担48万元、关某和张某各自承担6万元。综上所述，关某的说法符合我国法律规定。

【律师风险防范建议】

为避免公司设立失败后，各发起人对设立费用产生纠纷，律师建议如下：

（1）发起人在筹备设立公司的过程中，应当在《发起人协议》中明确约定公司设立不成功时因设立行为所产生的支出费用应当如何承担，如"若公司因为市场变化等客观原因设立失败，每位发起人按照认缴的出资比例分别承担设立过程中产生的费用;若设立失败是由发起人未能按期履行出资义务等主观过错导致的，则该发起人应当承担全部的设立费用"。

（2）负责筹备公司成立的发起人也要做好自我保护工作。发起人应尽量以设立中的公司的名义对外签署合同，或者在合同中注明购买的材料或设备是用于公司建设的。此外，发起人还应当细心保留公司设立过程中的费用支出凭证，如场地租赁合同、机器设备买卖合同、增值税专用发票、银行流水、微信聊天记录等证据，以便在日后诉讼纠纷中举证证明因筹备公司设立所产生的费用支出。

三、发起人挪用公司设立过程中的投资款，要承担什么责任?

【案例】

2021年6月10日，吴某与郑某两人商议设立一家教育培训公司，当日双方签订了一份《投资协议》，约定∶公司注册资本50万元，吴某出资30万元，占60%的股权，郑某出资20万元，占40%的股权;入股资金要在2021年6月30日前转到以吴某名义新开设的银行账户中，待公司银行账户开设后，再将这笔钱转存到公司银行账户中去。2021年6月15日，郑某按约定将20万元存入上述指定的银行账户。2021年6月27日，吴某因为妻子发生交通事故，急需60万元的医疗费，由于吴某资金不够，因此挪用了郑某的20万元投资款。之后，由于吴某没钱再出资，公司设立失败。另外，郑某为成立公司事宜，共花费差旅费、交通费等费用共计 3800 元，该费用由郑某个人垫付。

请问;吴某要对郑某承担什么责任?

【案例分析】

本案涉及的是发起人挪用设立中的公司财产应当承担何种责任的问题。

我国《民法典》第一千一百六十五条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第三款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

本案中，吴某私自挪用郑某 20 万元的投资款，且又无力继续出资，直接导致公司设立失败，存在严重的主观恶意和过错。由于郑某是基于《投资协议》将20 万元投资款汇入吴某的私人账户的，吴某挪用投资款的行为直接侵害了郑某的财产权，应当承担侵权赔偿责任，向郑某返还20万元的投资款及资金占用期间的利息。3800元的差旅费、交通费等费用属于设立公司所产生的费用，公司未能成立是吴某的过错导致的，该费用应由吴某承担，先行垫付该费用的郑某可以向吴某追偿。

【律师风险防范建议】

在设立公司的过程中，为合理管理各发起人的投资款项，避免某一发起人利用职务便利侵占其他投资者的财产，建议如下∶

（1）由于开立公户需要准备营业执照、企业公章、基本存款账户开户许可证等材料，为确保投资人的资金能尽早到位，建议将投资者的出资存放在一个新设立的共管账户中，账户联名人可以分别设置密码。在日常使用中，各联名人可随意向该账户存入资金，但支取资金时，必须所有联名人到柜台办理支取手续、依次输入密码才可实行，从而实行发起人对账户进行共同管理。

（2）如果公司在设立前期不需要太多的筹备资金，建议由某一发起人（如出资最多的发起人）先行垫付出资，同时在《投资协议》中明确约定公司设立成功以及成功时因设立行为所产生的支出费用如何承担的条款，避免个人出资被挪用的风险。

四、公司成立前，发起人以自己名义对外签订合同，责任由谁承担？

【案例】

2021年1月7日，沈某、韩某与杨某三人约定成立科技公司，并由沈某担任公司的法定代表人，经过一番商议之后，三人决定由沈某办理公司筹建的所有事宜。2021年1月10日，沈某以个人名义与朱某签订一份《写字楼租赁合同》，约定∶合同期限为5年，租金为每月2万元，每月5日前交付上月租金。2021年2月3 日，某科技公司成功申领到营业执照，并以合同所涉的写字楼作为办公地点。由于经营不善，某科技公司于2021年6月开始欠租，直至2021年8月还没交租。多次催收无果后，朱某要求租赁合同签订人沈某交租，但遭到沈某拒绝。沈某认为，其是代表某科技公司签订的合同，租金应当由公司交纳，与其无关。

请问∶朱某应当向谁追讨租金?

【案例分析】

本案涉及的是公司成立前发起人对外签订的合同由谁承担责任的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任;如果公司成立后对发起人签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。该条司法解释既坚持了合同的相对性原理，但又在一定程度上免除了发起人的责任，并赋予了合同相对人选择权。

本案中，沈某作为某科技公司的发起人，以个人的名义签订了《写字楼租赁合同》，根据合同的相对性原理，朱某可以请求沈某承担合同义务并交付拖欠的租金。此外，由于某科技公司成立后便以合同所涉的写字楼作为办公地点，以默示方式（合同权利的实际享有者）对发起人沈某的行为予以认可，根据上述法律规定，朱某同样可以请求某科技公司支付拖欠的租金。

综上所述，朱某可以请求沈某或者某科技公司交付拖欠的租金。需要说明的是，朱某只能在二者中择一起诉，即要么起诉沈某承担责任，要么起诉某科技公司承担责任，不能要求二者承担共同责任。

实务中，律师会建议朱某在立案时将沈某和某科技公司列为共同被告，以更好地查明真相并增加双方压力以达成庭外和解等其他目的。在后期的审理过程中，当法院要求选择明确的责任承担方时，再视二者的经济实力作出选择。值得注意的是，这样的诉讼策略存在无法顺利立案、延误程序的风险，建议大家聘请专业律师充分评估案件情况后，再作出最佳选择。

【律师风险防范建议】

在公司设立过程中，关于发起人对外签订合同应当注意哪些法律风险，建议如下∶

(1)发起人为设立公司对外签订合同时，首先应当与合同相对人明确在公司成立后,合同责任是由发起人自己承担,还是由公司承担。如果合同责任由发起人自己承担，发起人应以自己的名义对外签订合同;如果合同责任由公司承担起人应以设立中公司的名义对外签订合同。

(2)发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时，即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任,但由于相关法律及司法解释赋予了合同相对人选择权，合同相对人仍可选择由发起人承担合同义务，而非公司承担合同义务。为此,律师建议大家在发起人协议、合伙协议或者公司章程中对公司发起设立阶段的责任承担问题进行明确约定。如在合伙协议或投资协议、公司章程中约定:“公司设立成功之前由发起人签订的业务合同,在公司正式成立后自动转化为公司的对外债务,发起人不对业务合同产生的相关债务承担责任。”如此，即使债权人起诉发起人承担责任，发起人也可以根据发起人协议或公司章程的上述约定向成功设立后的公司进行追偿。

(3)实务中,为避免不必要的法律风险，建议大家在为筹备公司设立而对外签订合同时,应该在合同第一条便明确约定“本合同的甲方为xxx公司(筹)。由于本合同签订时xxx公司(筹)仍处于设立过程中，xxx的签字属于发起人以设立中公司名义对外签订合同”，此时合同的落款为发起人自己的签名。如果条件允许，还可以把发起人之间的合伙协议或投资协议作为合同附件，让合同相对人充分了解公司仍处于筹备阶段的事实。待公司正式成立并取得公章后，发起人可以在上述合同中补盖公司公章以加强合同效力。

值得注意的是，以上三点建议均是以“公司最终成功设立”为前提的。如果公司最终成立失败，按照相关的法律法规及司法解释,债权人可以请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带责任,与“合同是否以设立中的公司名义签订”无关。