近年来，直播电商行业发展势头迅猛，已成长为最火爆的互联网产业之一。

直播电商行业普遍存在“低价限量销售”惯例，大部分直播间主播销售的商品独家折扣大，价格往往低于正常促销价格。这正是直播电商的最大优势，也是其吸引消费者眼球，得以创造千亿级增量市场的主要原因。因此，直播电商行业“低价限量销售”行业惯例的存在具有一定的合理性，应当受到保护。

但随着电商交易量增长，其运营模式、广告模式、销售模式也呈现出多层次、多元化的发展趋势，由此也给司法实践带来了新挑战、新难题。在互联网这一全新的语境中，商业广告是否为要约邀请等传统法律问题都需要再定义、值得再反思。

一、电商广告是否构成要约的认定

《民法典》第473条规定，通常情况下，商业广告和宣传等为要约邀请，仅在其“内容符合要约条件”的情况下才构成要约。《民法典》第472条规定，要约内容应具体确定，并表明要约人在得到承诺时即受该意思表示约束。一般而言，电子商务经营者通过官方微博账号等向大多数潜在消费者发布的特定促销信息为要约邀请，但内容符合上述两项条件的，构成要约。

1.广告内容具有受法律拘束的意思才构成要约。

多数情况下，行为人并未有明确的法律拘束意思，是否构成要约需衡量个中法律风险分配，予以规范评价。传统意义上的商业广告之所以归诸要约邀请，是为保护行为人免受供应不足或思虑不周的风险。具言之，行为人在传统商业广告发出后很难进行更改或删除，无法控制供不应求、广告出错等意外情况带来的风险，由于行为人蒙受损失可能性较大，我们倾向于认定传统商业广告为要约邀请。

但在互联网时代，信息技术让网络交易平台及商家有能力、有方法控制上述风险。一方面，如出现供应不足情况，系统根据商家前期设定的数值，将自动显示存货紧张或实时存货数量，而且消费者无法在断货情况下点击确认购买而进入支付页面，换言之，无法构成承诺。另一方面，在信息高速传播的今天，行为人当然具备审慎发布网络商业广告义务。至于思虑不周风险，如出现标价错误等，行为人可随时撤销网络上的广告，即使合同成立，后续也可通过重大误解等事由予以补救。

借助互联网技术，发布网络商业广告的行为人可以避免供应不足或思虑不周等风险，其潜在风险的大幅减低导致为其提供司法保护之必要性随之减低，因此可结合具体情况，认定网络商业广告内容具有法律拘束之意思。

2. 要约内容具体明确，是指要约内容至少必须具有合同的主要条件。

要约内应使相对人能了解其真实意思表示，能通过承诺而使合同成立。如果电商营销具体商品的促销广告，明确表示交易信息的链接，对合同的标的、数量、价款等主要条件予以明确，足以使相对人知晓其对待义务。相对人点击链接即跳转到网上交易平台，在平台上点击确认购买即可依照促销广告所列条件予以承诺而使合同成立。因此，该商业广告内容具体确定。

3. 要约原则上必须向特定的相对人作出，但在无碍要约所达目的的情况下，亦可对不特定的人作出。

电商平台受众的不特定性可电商经营者挖掘潜在消费者，扩大交易对象范围，并不影响其要约目的的达成。因此，不能单纯因交易对象不特定来否定该微博促销广告的要约性质。

二、电商经营者变相违反价格保护承诺的认定

价格保护承诺是指出卖方作出的一定期限内不降价，降价补差价的承诺，是出卖方为自身设定的合同义务。经营者通过价格保护承诺稳定了消费者的价格预期，实质上加速了交易的发生。因此，价格保护承诺对商品起到正面宣传的作用，亦是商家获取竞争优势的手段。

国内主流电商平台均有价保政策，部分电商经营者也会对同一店铺的同一商品作出价保协议。依据价保协议，消费者在购买商品后的一定时间内，如果发现该商品出现降价，有权申请酌情补差价等价格保护措施。但是，部分价保协议条件严苛，通过各种复杂的方式实质上降低交易价格的行为排除在价格保护之外。即便属于价格保护范围，实践中仍有大量经营者以断货、系统故障等为由直接拒绝保价。

此外，部分经营者为规避先前价保承诺，通过发放优惠券、组合不同商品或增加赠品等方式变相降价，进而拒绝保价，导致价格保护承诺并未起到保护消费者的作用。

经营者通过商业广告、产品说明、销售推介、实物样品或者通知、声明、店堂告示等方式作出价格保护承诺的，应当履行承诺。违反或变相违反价格保护承诺的不诚信行为不仅侵犯消费者合法权益，而且不利于市场正当合法竞争，不利于维护网络购物公平交易秩序，对此司法机关应亮明否定态度。当经营者违反或变相违反价格承诺时，其履行行为不符合合同约定，构成不完全履行，因此构成违约。根据《民法典》的规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

三、相似或高度重合的商品组合在价格上的可比性

1.不同商品组合可比性的认定

两种完全独立的商品主体，但是否具备可比性则需要结合具体情境加以判断。如果不同商品组合在商品品类、质量、性能、用途、有效期限、相同商品重叠率等方面达到“相似或高度重合”程度，则可认定二者在价格上具备可比性。依此标准，案涉两类商品属于高度重合商品，电商经营者是否违反活动促销期间价格保护承诺，可从价格层面进行比较。若单纯因属于两种不同商品主体，认为不能比较价格，那么网络电商平台或商家通过组合不同商品的方式即可规避消费者对相似或高度重合商品是否划算的比较，进而侵害消费者合法权益的不诚信行为将无法得到规制。

2.相似或高度重合的商品组合比价的考量

出于保护消费者权益的目的，对划算与否的认识应当从一般消费者的角度进行理解。“交易效用”（TransactionUtility）理论提出，消费者购买一件商品会同时获得两种效用：获得效用与交易效用，其中交易效用取决于消费者支付价格与该商品参考价格的差。当商品参考价格高于支付价格时，交易效用出现负值，消费者将对该笔交易产生“不划算”的认识。

虽然不同的主商品指向不同的消费群体，但不排除存在部分消费群体对两种主商品具有购买需求，认为二者属于相似或高度重合商品；虽然案涉两种商品属于完全独立的商品主体，但不应以此否定消费者在缔结合同时得到“最划算”商品组合的合同目的，否则无法保护消费者免受价格歧视。在具体比价过程中，可从整体折扣率、销售价格、是否限量销售等因素衡量一般消费者认知中的交易效用，确定是否存在变相价格歧视等行为。

3.主商品与赠品捆绑销售行为

当前，附赠式有奖销售模式在网络促销活动中被广泛采用。其中，主商品与赠品捆绑销售是较为常见的类型，如预售商品与直播商品。附赠式有奖销售中的赠品是向消费者公开的，消费者可同时获知主商品和赠品的具体内容，故购买主商品与获得赠品是“捆绑式”的一个行为，而不是可以割裂、分离的两个行为。在主商品与赠品价值相当，甚至赠品的价值高于主商品时，消费者出于对总体价值的衡量或对赠品的喜好而选择相应商品更具普遍性。因此，商品组合中何为主商品、何为赠品，不影响整体商品组合的认定，亦不影响与其他商品组合的比较。

结语

电子商务平台内经营者通过微博等新媒体发布具体、合法、可跳转购买的网络促销信息，应视为网购合同要约。当消费者基于网络促销信息中的低价承诺购买商品组合后，经营者以更低价格出售高度重合的商品组合，应认定构成违约。

由于直播商品供应量有限，直播电商营销方案要求快速响应并追求实效，故在直播间使用的价格策略不具有普适性，更遑论在特定销售活动中使用的直播价格策略。因此，出现相同或相似商品在直播间售价更低的现象，具有一定的合理性。但在保护直播电商行业“低价限量销售”惯例的同时，应平衡行业发展与消费者权益保护间的关系，引导直播电商行业合法发展。