内容摘要： 随着我国电商经济的发展，近年来，我们的国家也越来越重视知识产权的保护工作。很多电商企业在经营的过程中，经常会碰上被人指控侵权，当然也有本地企业，遇到自己持有的商标被别人侵权的情景。大多数情况下，侵权的界定是比较清楚的，就是我们通常所知晓的“售假”行为。但是有一种情况容易引起混淆，到底是正当的商标权利用尽行为，还是不正当竞争行为，司法界中存在不同的意见。比如：某美容院的法人利用开设美容院低价获取的“科优妍”袪痘产品的机会，在淘宝平台上同时开设网店，销售“科优妍”袪痘产品的行为。这种情况，应如何区分其行为系正当的商标权利用尽行为还是不正当竞争行为？目前这一块的立法尚不完善。本文将从各个法理角度，去论述应如何区别这两个不同的行为。

　　一、什么是商标的不正当竞争行为

　　商标使用中的不正当竞争行为是指，竞争者违背诚实信用原则，侵害商标权人利益，足以混淆商品来源，蒙骗消费者或者削弱商标显著性特征、或者损害商标权人竞争优势的扰乱市场竞争秩序的行为。

　　侵犯商标权的行为倒是很好理解，在我国的《商标法》第五十条的规定中，各种侵权行为罗列得很清楚。那么什么样的行为，是商标的不正当竞争行为呢？很多学者认为，商标的不正当竞争行为就是商标法第五十七条第七项的规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。笔者认为，商标的不正当竞争行为不仅包括商标法第五十七条第七项规定的行为，也包括了其他符合不正当竞争性质的其他行为，只要他的行为符合不正当竞争的性质，都可以被认定为不正当竞争行为。

　　认定商标使用中不正当竞争的行为应从以下几个方面认定：(1)该行为的主体是与商标权人构成竞争的其他经营者。(2)该行为的客观方面是实行了蒙骗消费者、混淆商品来源或者使商标的显著性标示功能削弱或者丧失的行为。(3)该行为侵害的客体是复杂客体，即商标权人的商标专用权、消费者的知情权和市场经济秩序。(4)该行为的主观方面在有的不正当竞争行为中必须为过错，如将他人注册商标作为企业名称字号、商品型号使用，以知名商品特有的或近似的名称包装图案作为商标使用，在比较广告中利用商标贬低竞争对手，用虚假商标广告欺骗误导消费者、连带使用中的不正当竞争行为、平行进口中的不正当竞争行为等；在有的不正当竞争行为中不以过错为必要，如假冒行为、淡化驰名商标的行为等等。

　　二、什么是商标权利用尽行为

　　权利用尽行为，来源于法理上的商标权利用尽原则，具体是指，商标注册人或者被许可人使用注册商标的商品销售以后，他人再次销售的，无需获得商标注册人的许可，也不被视为侵犯商标专用权。

　　这个法理原则主要有两个缘由：第一，合法使用注册商标的商品售出后，购买者获得了该产品的所有权。根据民法典的原理，购买者享有使用权和处分权，有权再次销售该产品。如果有关商品的再次销售和使用都应当获得商标注册人的许可，必将对正常的经济秩序和自由贸易造成阻碍；第二，商标注册人自己使用或者经商标注册人许可使用注册商标的商品售出以后，权利人已经从中获利，权利人的权利已经实现，权利人不应当就同一商品重复获利。

　　在理解权利用尽原则时，应当注意如下两点：

　　1.权利用尽是相对于每一件投放市场的商品而言的。所谓“权利用尽”，是指商标注册人对经其同意而售出的每一件商品的处置不再拥有控制权，无论其购买者随后以何种方式使用或者销售该产品，商标注册人都无权干预，而不是指该商标专用权的权利从此就终结了。商标专用权在其整个注册商标有效期内都是有效的。

　　2.产生“权利用尽”的前提条件是商标的使用获得了商标注册人的许可。如果使用注册商标的商品是他人未经商标注册人许可而投放市场的，则不存在权利用尽。如果被许可人超过许可合同的范围使用，超过范围部分的商品不适用权利用尽原则。

　　三、什么情况下存在两者的混淆？

　　在电商平台经济中，通常我们判断是否存在侵权的标准，是以该经营者是否售假、是否假冒他人注册商标来衡量。但目前存在着一些争议的问题，经营者所售的产品，它本身就是正品；但同时，经营者也确未获得商标的权利人即品牌方的网络平台销售授权。那么这种行为是否侵权呢？在平台上销售某一商品，都要事先经过销售授权许可吗？我们又如何辨别它的行为到底是不正当竞争行为，还是正当的商标权利用尽行为。

　　常见的例子有：

　　1、某美容院的法人利用开设美容院低价获取“科优妍”袪痘产品的进货渠道机会，在未获得科优妍品牌方网络平台销售许可的前提下，在淘宝平台上同时开设“科优妍”专卖店，销售“科优妍”袪痘产品。因为该法人其以医院的较低价格优势向厂家进货，拿到低成本的“科优妍”的袪痘产品，对比淘宝平台的零售价格他还是有超大的价格空间。故其销售数量甚至反超“科优妍”袪痘产品本身在网上官方直营店，同时也打乱了“科优妍”品牌方关于“科优妍”销售渠道、营销区域的安排和布局。

　　2、东莞市某贸易有限公司系“迪传奇”护肤产品的品牌方，鉴于各平台网上护扶品销售的混乱及难以管理，加之假货横行，在平台上销售也有可能导致他人对“迪传奇”护肤产品的防冒。故自产品走向市场以来，该公司就在自己官网上就宣布，本公司未授权任何人在任何平台在网上销售“迪传奇”护肤产品。但有一家经销商，将获取的“迪传奇”护肤产品除部分销售给医院外，将很大一部分直接在淘宝平台上零售出售，同时宣传自己是专卖店，将店名也命名为“迪传奇”某某店。

　　3、某商人本欲开办一家钢琴的培训机构，后面由于政策的变化，政府对场地的要求越来越严格，导致其投资成本加大，无奈最终其放弃了开办钢琴培训机构的想法。但是，其前期已经采购了十台的“雅马哈”电子钢琴，已经付款并通过物流拖运到了。于是其便在闲鱼平台注册了一个帐户，将其购买的十台的“雅马哈”全部销售出去。其销售时也特别注明了所卖的品牌系“雅马哈”品牌电子钢琴，同时展示了“雅马哈”安装好了后的整体相片。

　　四、如何区分正当的商标权利用尽行为和不正当竞争行为

　　笔者认为，以上列举的三个行为，其中前面两个系不正当竞争的侵权行为，哪怕其所销售的商品为正品，但还是构成了侵权；而最后一个行为，则为商标权利用尽行为的正当行为，不构成侵权。

　　通常情况下，商品商标不保护销售渠道。随着商品的销售，品牌方的商标权权利用尽。经营者在未对商品本身作出改动的情况下，销售品牌方正品的行为不构成商标侵权。就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不导致品牌方附着于商品上的商标权被重新激活，不构成对品牌方注册商标专用权的侵害。

　　但当经营者超出合理限度使用他人商标，让人误以为其与品牌方存在授权许可关系，即使销售的是他人的正品，其行为仍构成不正当竞争行为。

　　不正当竞争行为汇集了商标合理使用的界限、商标权权利用尽及激活、商品商标权与渠道保护等等诸多法律关系。商品商标在商品提供者与消费者之间建立起的联系是指标注相同商标的商品具有同一来源，一般不指向商品的具体销售者。但是，如果经营者在使用该商标时超出了合理的、必要的范畴，使相关公众误认为经营者与商标权人具有授权许可关系或者其它的特定关系，此时，该使用行为则便受反不正当竞争法的规制，已构成不正当竞争侵权。

　　当再次销售的行为会对商标权人的声誉造成损害，此时用尽的商标权则将被重新激活，商标权权利用尽原则就不再适用。

　　就比如前两个案例中的各经营者在销售中，均有宣称自己是“迪传奇”专卖店，“科优妍”专卖店，官网、店铺名字也使用“迪传奇”“科优妍”商标文字等等，这些行为均都构成不正当竞争，明确属侵权行为。

　　总结：销售的产品为正品时，构成不正当竞争行为，通常有以下几个特征：1、未经授权专卖，在整个平台网店中全店售卖他人的注册商标产品，并在商品图片中广泛使用他人注册商标，将注册商标作为关键词用于检索搜索链接；使消费者认为该网店与商标注册人存在着特定关系；2、将他人注册商标作为店铺名称使用；3、在网店内标注宣称自己为该品牌的专卖店、官方店、旗舰店、直营店等；4、在店铺装潢中带有注册商标文字和图案；5、其它使相关公众误认为经营者与商标权人具有授权许可关系或其它特定关系的行为。目前，很多人尚未意识到不正当竞争行为和权利用尽行为的严格区别，以至于作出错误判断和认定，笔者同样有待希望我国立法的进一步完善和修订，尽可能解决一些不必要的争议。

　　注释和参考文献：

　　1、姚华、张乐：《商标及反不正当竞争疑难法律问题精解》，法律出版社，2022 年 4 月

　　2、长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00280号民事判决书

　　3、莆田市中级人民法院（2020）闽03民初135号民事判决书