新版建设工程施工合同示范文本的变更和索赔问题

                                                              主讲人： 王乐律师

一、 国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容

承包人老生常谈，现在说说发包人，要用的合同，国家规定，现在我们的开发商，他开发的房子属于房屋建筑，房屋建筑的工程，一般不是政府作为主体的，这是一种叫房建标准合同，1999年用到现在，已经12年了。目前国家工商局和住建部，正在修订这个文本，时间过了12年的修订，反映出来有关部门对示范文本的修订，由于种种原因，严重不适应市场需求，就是国内目前的情况。

这个文本，第一版是1991年，第二版是1999年，现在在做第三版，是我们国内房屋建设国际推荐使用的示范文本。这个问题，之所以那么长时间没有改，有一个时间节点，是应该马上拿起来把合同改掉，是2005年1月1日，最高院实行施工合同的司法解释，有28条规定，做了一系列新的规定，所以这个文本和司法解释的规定距离相差很远。司法解释有规定，合同里面没有相关内容。 今年3月10日到4月10住建部在政府网站上公布了征求意见稿，是20条，这是新版的施工合同，很快就要推出使用了。我了解的情况，今年无论如何会颁布使用，因为去年年底征求意见稿的专家评审会是12月30日评审通过，之前住建部相关领导几乎是拍了桌子，为什么这个东西到今天还不能拿出来，现在只说新版，这个合同是用于房屋建筑非政府投资的合同文本，它的投资主体不是政府，它的客体是一般房屋建筑，用这个文本，很快要出台，也就是今后各个开发商要用的工程合同发包人，这是关于国家的示范文本，工程合同新版修订、完善的现状。

顺便说一下，我们国内工程合同的文本，已经建立了一个双轨制。我现在讲的，是其中的一个合同市场主体，它的主体是非政府，客体是房屋建筑。另外一类，我国已经建立主体是各级政府，客体是基础设施工程，这个合同是2007年11月1日由国家发改委以56号文件下发的，一共有九个部委联合发的文本。国内文本现在已经建立了这么两个体系，政府用的工程是2007年九部委合同，现行这一版是24条，119款。国家工商总局和住建部正在定稿的，是用于非政府投资的房屋建筑，这是关于解决法律风险规范。这个规范的地位是行业的交易习惯，这个文本，现在就是说，一共有20条，一旦文本颁布之后，承发包双方都会要律师提供服务。现在文本的体系设置，对于律师非诉讼服务提供了非常有利的机遇。可以这么说，今后这个文本的签约、履行没有律师的跟踪服务，当事人无法防范法律风险。新版合同引进国际上新的预防、化解纠纷比较成熟的机制，文本当中，就体现出来这么一个需要整个过程，都有法律参与的体系。客观上需要律师去参与，这是一个非常广大的市场，国内整个是个建筑工地，各地都是，到处都在发生的建筑合同，都要用这个文本，当事人都要有律师的服务。整个中国的律师队伍，应该有这样的市场需求。防范、化解法律风险，关键有两个人的法律约定，两个人的法律就是合同。现在很多市场发生的纠纷，是因为合同里面没有约定，也没有一个好的机制来解决履约过程当中所产生的纠纷和争议，这个合同文本，总体上引进了国际上先进的经验，就是建立了一个体系，现在司法实践当中，引起纠纷的原因和事由，这个合同文本里面，基本上都是有约定的。比如说现在黑白合同问题、转包违法分包问题，结算当中涉及到什么叫竣工、验收、交付、使用，还涉及到工程交付使用以后的保修和出现责任及其关系等等，在这个文本里面都有新的规定。我这里只是说，律师抓住机遇，预见风险，并且提升自己的研究判断能力，来为市场化解风险和矛盾，文本是一个契机。

（一）变更

文本当中第9条叫做变更，第9条当中一共有11款，说的都是变更问题。我们现在一碰到这种案子，会涉及到变更增减工程价款如何处理的问题。这是几乎所有的案子都碰到，变更一个比较的，就叫做实际变更，还有其他发生的变化。变更是工程合同当中几乎每一个案子会碰到的，由于合同履约过程当中发生的变化，那么引起了工程工期质量造价相应的变化，应该怎么处理？现在在合同条款当中第9条有11个款规定。

比如说新的，叫变更引起的价格调整，变更增减工程量，9.5款叫变更引起的工期调整。一说这个问题，司法实践当中是什么？承包人起诉要工程款，发包人反诉说工程延误，本诉反诉放在一起，法官为难了，因为这都是两个专业问题，工期延误了，责任到底是谁的？是承包人一方的，还是发包人一方的？还是承发包双方都有责任？这个难题在司法实践当中，都是没有好好解决的，法律找不到工期如何调整，因为什么原因导致工期变更。

我办理过一个案子，一审是鞍山中院，我的一方当事人是某房地产开发公司，承建房地产的项目。项目争议是这样的，当初合同规定项目是8.4万平方米，合同价格是包死的，发生什么价格都不动了，工程建好了，现在测量是9.4万平方米，增加了一万平方米，来自于设计变更，这是一个很正常的问题。由于合同规定，合同签订之后，价格包死不调整的，增加一万多平方米算什么？要不要调？就发生争议了。而且还有工期要不能调，也发生了争议，承发包双方吵的一塌糊涂。最后鞍山中院怎么判的？是因为合同规定，说总价包死不调的，法院拿了这个合同让鉴定单位鉴定，说看是否调？鉴定单位说不调，这一万平方米，和造价、工期没有关系，这是鉴定单位出的结论，于是鞍山中院就判了，一万平方米不影响造价和工期。

你说这个判怎么会对？怎么可能不影响？我们这一方上诉到辽宁高院。高院开庭搞清楚了，面积实际增加了一万平方米，合同约定不能调，这一万平方米算什么？增加了一万多平方米的面积，原来合同里面有约定，面积增加多少，钱增加多少，合同里面说不调，事实上增加了八分之一建筑面积，怎么能不调？二审没有办法改，只能发回重申了。原审法院重新鉴定，怎么可能不调？工期要相应增加，价款要相应增加。最高院司法解释有规定，因为设计变更，引起价格的争议，双方不能协商一致的，就按照定额标准审，怎么可能不调？所以按照司法解释的规定，这个案子的一万平方米要重新鉴定，增加了一万平方米，要增加多少钱，还有工期要给多少，要客观平心而论，不站在当事人角度来说，什么人都能理解的，增加了一万平方米，你多拿了一万平方米，怎么不给钱？这个一万平方米需要多少时间，现在新版的里面，有两款规定：

变更引起的价格条款做约定，变更引起的工期调整做约定，如果有了这两个条款，鞍山这个案子，二审不会这么判。因为原来这两个条款都没有，固定价格，涉及到价格变化、工期变化原来合同里面没有。

还有你看，9.9款叫做价格被动引起的调整。这是来解决当前情势变更操作性的一个合同设计，我们都知道2009年2月9日，最高院出了《合同法》的司法解释，里面说到情势变更，后来最高院出了40号文件，2009年7月7号的，40号文件情势变更有4条规定，后来最高院又做了一个统治，说凡是用情势变更判的，案子要报省高院，重大案件报最高院，最高院现在放开情势变更原则，这个大家都知道，现行《合同法》里面没有情势变更规定的，这是市场经济过程当中的国际惯例，最高院现在用司法解释的方式，说情势变更可以作为判案的原则，司法实践有一个原则叫情势变更。

情势变更，是因为法律没有规定，合同没有约定，才成为情势变更，所以，由于法律没有规定，最高院比较慎重，说凡是要情势变更判，要报最高院，理由是法律没有规定。现在新版合同当中，把这个问题作为合同条款设计下来，就变成有合同约定。

新版合同的9.9款，叫价格波动引起的调整。指物价波动超过了一定范围，合同价格做相应的调整，这是合同约定，就不是情势变更了，按最高院工程合同司法解释第16条第1款的规定，当事人合同有约定，按照约定，从约。把情势变更规定放到合同里面，放在新版合同的9.9款，所以，这个第9条里面，变更条款里面，就含着很多新规定，是想通过合同完善，一旦发生纠纷之后有法律依据。

因为变更在履约过程当中，会有那么多问题，就需要律师在过程中把好关，在非诉讼服务，从合同的变更条款当中，对律师提出一个客观的要求，帮当事人在履约过程当中签补充协议，这叫变更签证，这是律师非诉讼服务，新合同对律师介入承发包合同风险控制一个重要的条款是变更。

（二）索赔

索赔是第18条，索赔的条款，解决了索赔提出期限的对等问题。1999版的索赔规定，索赔提出方发生了索赔事件，可以在28天提出来，之后在28天要提供证据，索赔是一个请求要求，要举证，给你28天时间。然后索赔报告和证据送给对方，对方在28天不给你答复，视为该项索赔被认可。到了司法实践，大家有不同意见，提出方和被提出方是不对等的，提出方没有除斥期间的，它只是要求28天提出来，没有说28天不提，视为放弃索赔，没有这个规定。对索赔一方，你接盘子后28天不给答复，就视为认可了，这个程序设置是不公平的。这个条款被新版改掉了，改成对等都是28天，过了28天，视为放弃索赔请求，期间都是除斥的，都是28天为限。

这个东西推出来了，当事人怎么办？当事人没有这个概念，过期就作废。最高院司法解释第20条说，发包人逾期不结算的后果，就视为你认可结算了，这是最高院司法解释规定的。最高院司法解释第13条，发包人不检验工程质量，已经使用视为工程质量没有问题，放弃对工程质量抗辩的权利，所以，除非合同另有约定。现在合同约定28天为限，这个规定对律师非诉讼服务，人家已经等着了，28天过去了，我怎么办？我没有那么大能力，请律师提供过程服务的，从签证开始，签证不成成为索赔，索赔不成，我提出来你不同意，可以得出为争议，整个工程合同，到诉讼，这么三个阶段，第一发生了变更，双方可以签订补充协议，如果不能达到补充协议，一方可以提出单方索赔，对方如果同意，就调解成了。对方如果不同意，就成为争议，接下来争议在新版合同当中，增加新的规定，叫做提请争议评审小组裁定，这是程序规定。这种解决纠纷的机制，迫使今后法院非常希望这个机制赶紧能够生效，生效了之后，你到法院案子来，首先得经过争议评审，评审有结论打官司，要打官司，再到我这里来，否则法院不受理，合同里面有法律前置条件，就要经过争议评审，评审员都是专家，也就是专业问题到法院前已经解决了，法院接受了这个评审结论，审查评审结论对不对？然后程序有问题了，法院只解决这个问题，大大减少建设工程合同纠纷到法院、到仲裁，这样案子就是有一个机制，就是在履约过程当中，就把争议通过评审的方式大部分都解决了。

现在这个行当里面，国务院有三个条例，一个是商业管理条例，第二个安全管理条例，第三个是勘察设计条例，现在正在制定第四个条例，叫做建筑市场管理条例。72条，其中第45条，对于建设工程的争议说鼓励采用争议评审的方式来解决，正在立法的国务院法规，有明确规定，鼓励施工企业建设领域的争议，通过评审的方式来解决，所以这是即将有法律依据一个新的制度，在示范文本通过，那么它就成了一个行业的交易习惯。现在政府的体系里面，已经有这个制度，现在新版的合同，现在第19条第3款，也建立了这个制度，叫做争议评审小组裁定。就是发生的争议，它规定提出来的时间有14天，14天不提，视为放弃争议。请大家注意，第一个时间是28天，不提出视为放弃索赔，索赔没有调解成功，成为争议之后，这个时间是10天时间，要提出争议评审。

争议评审的操作规程和仲裁差不多，它是这样，申请人就一个争议提出一个申请书，然后申请书要提供相应的证据，这一套东西给对方，对方可以答辩，也可以提供答辩的证据。两边的请求和答辩以及反请求，反正有允许，包括证据交给争议评审小组，小组由三个人组成，小组在14天之内给出答案，给出一个结论。如果有一定复杂性，正义评审首席评审员，认为需要开调查会的，你可以在14天以内开调查会，开了调查会14天要出结论，最多28天，这采用的方式都是短平快，一个事情评出结论就执行，就这样一个方式。

这个14天，你让当事人怎么来操作？现在当事人的法务，根本来不及，那么多事情，我14天都要写出诉状、证据了，好比我们办一个案子，所以只能提醒老板们说请律师，不请律师过程参与，就是说，你不了解整个进程，今后企业的利益无法保障，过期都作废了，这个机制，从根本上改变我们现状是什么呢？现状是今天发生了争议，可是毛病是昨天的，形象的说，昨天的纠纷到明天解决，这是工程领域合同里面基本情况，履约过程当中的签证和索赔争议挂着不做，等到房子交付之后，结算结不下来，打官司，人家要工程款，你提出的反诉就是争议，反正提出来没有期限，一般时效两年，不知猴年马月才赔，才会有那么多的工程合同纠纷，到了司法实践当中，一个案子办三四年是正常的。如果全面推行了争议评审裁定，就可以根本上改变这种情况，有问题马上解决。

这样的机制，提出、签证，律师要起草补充合同，让对方确认。签证就是要增加权利义务的变动，确认了，就要变更签证，签证是签了证据，就是补充协议，我这是通俗的，行业当中专业问题，用法律语言来说是这么回事，签证就是补证据，签补充协议，签证不成，一方提出对方不同意，就成为索赔了，索赔是单方的权利，我提出来，你应该给我，你可以同意，你也可以不同意，索赔要提供证据了，对方一看证据齐全，就这样吧，这是一种。或者说大部分给你，也解决了，对方不同意，一分钱也不给，提出索赔的这一方叫做索赔不成，索赔就是双方和解了，不成就可以提出争议评审。

其实争议评审叫做诉前专家调解，国际上就是专家来做裁决，或者叫裁定，其实它是一种民事调解的，所以从这个角度来说，法院会支持，比如说江苏省高院明确说，争议评审和法院是兼容的，法院是鼓励搞争议评审的，你把案子专业问题解决，法院减少大部分的司法鉴定，这是对规范司法实践是有好处的。

当事人这样一个合同的机制前提下，如果不在合同成立之后，就找律师提供过程非诉讼服务，怎么能够应付这么一连串过程当中争议解决的办法？这是一种需求，企业走上规范发展过程当中，是一定要有自己的法务人员，现在索赔28天为限，争议评审14天一个阶段，当事人基于这样的一种解决争议的机制，一定让我们律师提供服务的阶段前移到过程中，这是非常重要防范法律风险新的法律机制，所以我们要知道，这再也不是没有法律依据的问题，只要文本一通知，两个人的法律就是依据，只要合同里有的，当事人拿合同来叫板，法院拿合同审，规定要做争议评审，问你：“评审过了吗？”没有评审，先去评审，评审完了再过来，今后这个案子是这样，因为合同有约定，所以，关于争议评审新的解决工程里面纠纷，防范法律风险的机制，应当引起律师高度重视。说防范法律风险，这是对承发包双方都是一样的。

（三）有关文本补充内容

现在文本，按照国际惯例有三个部分组成，第一协议书，第二通用条款，第三专用条款。协议书是最原则、核心的问题做规定，这些都是商业的，钱多少、工期多少，这是商业的。作为指导行业的规则叫通用条款，通用条款，现在最高院观点是清楚的，因为你是两个主管部门，工商局管合同，住建部管工程的，两个主管部门联合推荐使用，文本又叫做示范文本，最高院把示范文本当中的通用条款，认为是建设领域的行业交易习惯。他们现在的认识是明确的，合同里面通用条款有规定，就是行业交易习惯，通过这么一些年逐步完善，是政府推进，又规定行业里面怎么做，这些是《合同法》当中说的行业交易习惯。