最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对建设工程合同管理以及在诉讼纠纷处理中应注意的法律问题

                          ----王乐律师在顾问单位为发包方施工合同管理讲稿      

一、有关建设工程的主要法律、法规所形成的法律框架

（一）有关建设工程的法律、法规、部门规章

1、《建筑法》于1997年11月1日颁布，已于1998年3月1日生效，共8章85条。在资质、承包方式、工程质量和安全以及法律责任等方面，作出一系列不同于以往的相关规定；

2、《合同法》于1999年3月15日颁布，已于1999年10月1日生效，共23章428条。分则部分专列《建设工程合同》第十六章，从269—287条，对《建筑法》有关建设工程问题作了进一步的具体规定；

3、《招标投标法》于1999年8月30日颁布，2000年1月1日起施行，共6章68条。该法对招标投标行为规定了基本原则和基本制度，取消了议标，并对中标无效等法律责任作了明确规定；

4、国务院法规《建设工程质量管理条例》于2000年2月10日颁布并实施。条例是《建筑法》第一个配套法规，运用政府和市场两种手段保证建设工程质量，对于进一步规范建设市场，具有重大意义；

5、国务院法规《建设工程勘察设计条例》于2000年9月25日颁布并实施，是规范建设工程勘察、设计行为、保护人民生命和财产安全的重要法规；

6、财政部、建设部的《建设工程价款结算暂行办法》于2004年10月20日颁布并实施，是加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序的重要行政规章。

（二）最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其在司法实践中的重要意义 2005年1月1日施行。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）

1、关于合同效力：

△第一条：建设工程施工合同无效的情形；

☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；

☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；

☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；

第五条：施工中取得资质的，按有效处理；

☆△第六条：垫资原则上按有效处理；

第七条：劳务分包与工程转包。

2、关于合同的解除权：（合同法第93、94条）民法通则第58条。

第八条：发包人的合同解除权；

☆第九条：承包人的合同解除权；

☆第十条：解除合同后的处理原则。

3、关于质量问题：

☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

△第十二条：质量缺陷的处理原则；

△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题：

△第十四条：实际竣工时间的确定；

△第十五条：质量争议期间工期的处理。

5、关于工程结算标准和工程量的确定：

☆第十六条：工程价款的计算标准；

☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；

☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；

☆△第十九条：工程量计算；

☆△第二十条：逾期不结算的后果；

☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；

☆△第二十二条：按固定价格结算；

☆第二十三条：可以不全部鉴定；

6、关于程序问题的规定：

△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

《民事诉讼法》

第二十四条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第三十四条　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；

☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；

第二十七条：保修责任。

7、生效时间：

△第二十八条：解释的实施。

说明：1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；

2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。

司法解释中几个重要问题

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

案例一

某置业发展公司（被告）通过招标，原告中标取得了某工程的施工承包权，

双方之后签订了《施工合同》，承包范围是地下桩基及土方工程，安装工程，其他除甲方或专业主管单位指定以外的一切配套工程，明确了开工日期以双方会签的开工报告为准，竣工日期以乙方送交竣工验收报告的日期，需整改后才能达到竣工要求的，应为乙方整改后提请甲方验收的日期。质量标准为国优，价款8000万元。十天后双方又签订了《补充合同》，原告工程竣工并达标，被告共支付原告工程款91 280 112 60元，之后被告故意拖延审价，尚欠29 100 846 40元，多次催要未果后，原告起诉法院。

争议焦点是钢筋接头采用电渣压力焊还是绑扎？

在施工过程中，原告碰焊施工后没有得到被告的签证，当时碰焊的市场价为9元多，捆绑扎的价格只有3元多，相差6元，总价款相差60多万，如果原告不能证明被告同意其按电渣压力焊施工，在施工过程中也没有相应的签证，则只能按照绑扎结算。然而原告还是通过对证据全面的收集和仔细分析，终于在原告提交被告审核确认后的施工组织设计中明确了采用电渣压力焊，被告见庭上见到我们就这一争议拿出了确凿的证据，于是同意了按照电渣压力焊进行结算。

启示：

施工组织设计在承包人索赔时起到至关重要的作用，可以创造高额利润。

施工组织设计是用来证明发包人同意承包人施工的有利证据，是承包人破解司法解释第19条的有利武器。

产生“黑白合同”的主要原因是标后让利和规避政府监管，其表现形式主要是计价方法改变；标后让利的违法性及法律的强制性规定；“黑白合同”的区别界限是看计价标准与中标确定的有关造价的实质性条款是否一致；司法解释第21条规定“黑白合同”的计价依据应以中标并经备案的合同约定为准。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

招投标法没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”作出明确规定，根据特别法没规定的应适用一般法，即合同法第三十条　有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目，工程质量，工程质量要求，工程安全要求，工程价款或计价方式，工程款支付方式，工期，违约责任和解决方式。所以，必须进行招投标的工程，合同双方对工程项目，工程质量，工程质量要求，工程安全要求，工程价款或计价方式，工程款支付方式，工期，违约责任和解决方式等合同内容的变更，违反了招投标法的规定。非必须进行招投标的工程，其合同内容可以变更，但变更的前提是合同双方协商一致且内容明确。若协商内容不明确的，根据合同法第78条，推定为未变更。

备案合同与招投标文件不一致时，以何者为准进行工程价款的结算?

司法解释21条只解决了备案合同与补充协议不一致的矛盾，但是，现实中出现了备案合同与招投标文件不一致的情况，以下以案说法

案例二

某建设公司（原告）与某房地产开发公司（被告）通过招投标方式陆续取得了中标通知书，之后在2006年2月29日签订了《建设工程施工合同》，约定，原告承建A标 9—22号房，室外总体、会所及地下车库工程的土建安装工程，建筑面积671360平方米，开工日期2006年3月20日，竣工日期为2008年1月30日，工期总日历天数小高层14个月内含桩基工程，高层20个月内含桩基工程。合同总价款为人民币7389万。该备案合同的结算原则为通用条款23.2约定：本合同价款采用可调节价格合同。之后在2006年12月2日，双方签订了《补充合同》，对工程价款计价方式和标准作了调整，改为依据某市93定额及相应的费率计算顺序为原则，本工程的土建安装等项目结算原则为工程总造价下浮3%，

之后，在2008年6月6日，原告向被告提交《工程结算申请书》，要求结算，之后几天又提交全部结算资料，指明A标造价为128 111 701元，地下车库造价为18 437 844元。被告已付工程款7820万元，尚欠68 349 545元。之后原告起诉要求被告支付尚欠工程款及利息，同时已于合同法286条，要求依法对承建的工程折价或拍卖，对价款享有法定的优先受偿权。

本案争议焦点：工程价款结算是以招标文件、投标标书、中标通知书为准，还是以备案合同、补充协议为准？

庭审中，法院委托审价机构对争议的工程进行审价，原告认为应依据招标文件、投标标书、中标通知书为准审价，被告认为应以补充合同及备案合同为准，之后审价机构出具了两份鉴证报告，两者相差4 622 376元，。辩论中，原告认为，招标文件规定了若中标，将一次包死，今后工程竣工结算不再调整。原告的投标文件对此作出了实质性的响应，即单价均为闭口，关于补充协议的内容，因其约定为采用93定额进行造价结算，其量、价都是开口的，可调的，此点，与招投标文件矛盾，违反了招投标法第46条的规定，因为若是允许中标后签订的备案合同改变招投标文件的话，实际上将是侵害了其他未中标人的，即第三人的利益。同时，如果备案合同和补充合同可以违反招投标文件的实质性内容，它将是一个虚拟招投标，一个形式，国家三令五申予以严肃查处。

本案最后以鉴证报告的单价包干造价为准下达了判决。

7、合同内容应明确发包人逾期不确认结算以送审价为准的相关约定。

1、法律法规和部门规章

（1）建设工程发包与承包计价管理办法》（原建设部第107号令）第16条第1款第2项。

第十六条　工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

　　(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

（2）《建设工程价款结算暂行办法》（财建第369号文第16条第1款。

第十六条  发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

    承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14日内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。

    根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15日内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

司法解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

对于上述20条的理解和适用，最高法院的答复指出：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。原建设部制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款33.3，不能简单推论出，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

六、什么是签证？签证的法律特征

1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

2、签证的法律特征：

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；

(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；

(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、新颁施工合同示范文本的签证规定：

(1)（甲方）工程师签证的总规定；

６、工程师的委派和指令
　　6.1工程师可委派工程师代表， 行使合同约定的自己的职权， 并可在认为必要时撤回委派。委派和撤回均应提前7天以书面形式通知承包人，负责监理的工程师还应将委派和撤回通知发包人。委派书和撤回通知作为本合同附件。
　　工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件，与工程师发出的函件具有同等效力。承包人对工程师代表向其发出的任何书面形式的函件有疑问时，可将此函件提交工程师，工程师应进行确认。工程师代表发出指令有失误时，工程师应进行纠正。
　　除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令。
    6.2工程师的指令、 通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，工程师可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认的， 承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的，视为口头指令已被确认。
　　承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告，工程师在收到承包人报告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知承包人。紧急情况下，工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议，但工程师决定仍继续执行的指令，承包人应予执行。因指令错误发生的追加合同价款和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。
　　本款规定同样适用于由工程师代表发出的指令、通知。

6.3工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其他义务。由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误，发包人应承担延误造成的追加合同价款，并赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。
　　6.4如需更换工程师，发包人应至少提前7天以书面形式通知承包人，后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。

(2)（乙方）项目经理签证的总规定；

７、项目经理

7.1项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。
    7.2承包人依据合同发出的通知， 以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。
    7.3项目经理按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工。在情况紧急且无法与工程师联系时，项目经理应当采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向工程师关交报告。责任在发包人或第三人，由发包人承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任在承包人，由承包人承担费用，不顺延工期。
　　7.4承包人如需要更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，关征得发包人同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。
　　7.5发包人可以与承包人协商， 建议更换其认为不称职的项目经理。

(3)4.1款：甲方交图签证；

    (4)7.3款：施工遇紧急情况的签证；

▲(6)9.1.1款：委托施工图设计签证；

 (8)12款：甲方暂停施工签证；

１２、暂停施工
　　工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。

(9)13.1，13.2款：工期延误签证；

１３、工期延误
　　13.1  因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：
　　（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；
　　（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
　　（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；
　　（4）设计变更和工程量增加；
　　（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
　　（6）不可抗力；
　　（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
　　13.2   承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
  ▲(14)21.1款：安全保护措施签证；

21.1承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向工程师提出安全防护措施，经工程师认可后实施，防护措施费用由发包人承担。
    (15)21.2款：危险施工安全防护措施签证；

21.2实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工（含储存、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前14天以书面通知工程师，并提出相应的安全防护措施，经工程师认可后实施，由发包人承担安全防护措施费用。
    (16)23.4款：价款调整签证；

　２３、合同价款及调整
　　23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。
　　23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：
　　（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。
　　（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。
　　（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
    23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：
　　（1） 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；
　　（2）工程造价管理部门公布的价格调整；
　　（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
　　（4）双方约定的其他因素。
　　23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
   (17)25.1款：工程量计量签证；

▲(19)26.4款：乙方停工签证（通知）；

26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

(20)27.2款：甲供料交料签证 ；

27.2发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到贷前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。

27.3发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。
　　发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负

(24)32.1，32.2款：竣工验收签证；

３２、竣工验收

　　　32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。
　　32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
　　32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。

３３、竣工结算
　　33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。
　　33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。
 　

七、什么是索赔？索赔的法律特征

1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

2、索赔的法律特征：

与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为，必须依赖于证据。

八、司法解释对工程签证、索赔管理提出的新要求

1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。

2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。

3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。

6、司法解释第16、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

结语：任何建筑工程项目的实施都是以签订系列承发包合同为前提的，无视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程进度、工程费用进行有效控制，更勿谈及对人力资源、工程风险等进行综合管理。只有抓住合同管理这个核心，才可能统筹调控整个建筑工程项目的运行状态，实现建设目标。建筑企业完善本企业合同管理工作的策略，必然能使合同管理工作更上一个台阶，为企业经济效益的提高提供坚强后盾。