法定代表人的正常履职行为，不等于应对公司虚开增值税专用发票行为承担刑责

案号：北京市高级人民法院刑事判决书（2020）京刑终46号

一、基本案情

1.郑某某系北京A科技发展有限公司（以下简称A公司）法定代表人、董事长。2014年至2016年， A公司总经理王某某、财务经理苑某（另案处理）在本单位与北京C科技有限公司（以下简称C公司）、D（北京）商贸有限公司（以下简称D公司）无实际业务往来的情况下，从上述两公司虚开增值税专用发票169张，税款合计人民币976万余元（以下币种均为人民币）。案发前全部税款均已抵扣。

2.2016年5月，被告人郑某某作为北京B科技有限公司（以下简称B公司）股东，与该公司法定代表人陈某合谋，在B公司与D公司无真实货物交易的情况下，通过苑某介绍，以支付手续费的方式从D公司虚开增值税专用发票2张，税款合计17.5928万元。案发前全部税款均已抵扣。

2017年3月31日，被告人郑某某被抓获到案，被告人王某某自动投案。涉案全部抵扣的税款均已补缴。

二、一审判决

一审法院作出如下判决：

1.被告单位北京A科技发展有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；

2.被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；

3.被告人郑某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年十一个月。

三、检察院抗诉意见

1.北京市人民检察院第一分院的抗诉意见为：

现有证据足以证明郑某某是A公司直接负责的主管人员，在A公司构成单位犯罪的情况下，其让他人为该公司虚开增值税专用发票的行为应构成虚开增值税专用发票罪。一审判决确有错误，提请二审法院依法纠正。

2.北京市人民检察院的支持抗诉意见为：

一审判决认定A公司在指控犯罪时期前已分部经营，郑某某、王某某二人作为公司主管人员，对各自职权均作一定划分，在记账凭证已证明郑某某对虚开增值税专用发票未进行审批的前提下，证明郑某某对虚开行为知情的证据尚未达到确实、充分的要求，对原审被告人郑某某第一笔事实不予认定，属于认定的事实基础和证据采信标准有误。故请求二审法院依法纠正。

3.北京市人民检察院的出庭意见为：

（1）A公司虽然分部经营，但仍为一家公司，共享盈利、共担风险，乙分部并不是独立核算、自负盈亏，这是本案的基本事实之一；

（2）郑某某、王某某二人各自职权有一定划分，但并没有改变郑某某控制A公司这一本案的另一基本事实。

（3）分部经营后，虚开行为仍然使得整个公司和郑某某本人从中获利，郑某某并非没有虚开的动机。

（4）一审判决认为郑某某构成虚开增值税专用发票罪的证据不足，确属认定事实证据有误，导致定性错误，依法应予改判。为此，检察机关还提交了证人苑某的证言。

四、辩护意见

1.原审被告单位A公司的诉讼代表人及被告人郑某某均服从一审判决，没有异议。

2.郑某某的辩护人发表如下辩护意见：

（1）案发时间段内，郑某某对于A公司虚开增值税专用发票对应的业务和财务活动没有管理权限，也没有虚开的动机和需求；

（2）没有确实充分的证据证实，郑某某明知并同意A公司虚开增值税专用发票。

故抗诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。

3.原审被告人王某某亦服从一审判决，称郑某某没有参与第一起犯罪事实，同时表示自己认罪认罚，不想牵涉无辜的人，希望法庭根据当前国家对民营企业家保护的特殊政策，考虑其公司已积极补缴税款，未给国家造成实际损失，且有自首情节，对其减轻处罚。

4.王某某的辩护人发表的辩护意见与王某某相同。

五、裁判结果

本院认为，原审被告单位北京A科技发展有限公司及其直接负责的主管人员被告人王某某，让他人为本单位虚开增值税专用发票，数额巨大；原审被告人郑某某作为北京B科技有限公司的其他直接责任人员，让他人为所在单位虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法均应惩处。王某某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。鉴于相关单位涉案税款均已补缴，国家损失得以弥补，可对北京A科技发展有限公司、王某某、郑某某酌予从轻处罚。

关于检察机关所提郑某某作为主管人员，应对A公司虚开增值税专用发票的行为承担刑事责任的抗诉意见，本院分析评判如下：

首先，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。但直接负责包括“直接”和“负责”两个要件，在强调“负责”的同时，不能忽视“直接”。由于单位犯意产生于单位的决策机构按照预设的决策程序所作的决定，而单位的决策机构中包含众多管理人员，并非每个管理人员都会参与决策的制定和完善。实践中，不同管理人员在决策程序的不同阶段的参与程度千差万别。只有管理人员存在犯意通谋，均为单位犯罪的顺利实施提供了相应的保障，则各环节的管理人员均应对单位犯罪直接负责，承担相应的刑事责任。相比单位中下层管理人员而言，高层管理人员在单位中的地位更高，决策权限更大，影响单位犯罪的能力也更强。因此，在单位犯罪中，高层管理人员的决策权比中下层管理人员更具有实质意义，但这并不意味着高层管理人员就当然地构成犯罪。是否构成单位犯罪，与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系，关键在于该管理人员在单位犯罪中的参与程度、是否起到了“决定、批准、授意、纵容、指挥”等重要作用。如果没起到上述重要作用，即便该管理人员是单位的法定代表人或者主要负责人，也不应对单位犯罪直接负责。

其次，具体到本案，根据现有证据，A公司从2013年分成甲和乙两个分部办公。在公司分部办公后，郑某某仅对乙分部的业务活动进行管理。而从乙分部的经营情况看，并无虚开增值税专用发票的需求。在工商登记方面，郑某某作为公司法定代表人必然要对外签署相关文件，履行法定代表人职责，但这些行为都只是基于其法定代表人身份的正常履职行为，与公司的虚开增值税专用发票犯罪之间并无关联。郑某某从公司的获利也是基于其在公司合法享有的大股东身份，与本案虚开增值税专用发票之间没有刑法上的因果关系。换言之，郑某某承担公司法意义上的股东责任和法定代表人职责，并不等于其个人应当对公司所有的单位犯罪行为承担相应的刑事责任，二者不可相提并论。

最后，本案的核心问题不是要查明A公司能否分立、两个分部是否独立核算，或者郑某某对该公司是否有实际的控制权，而是需要查明郑某某在虚开增值税专用发票过程中是否发挥了实际作用，或者说犯罪的危害后果能否归责于郑某某的具体行为。关于郑某某在指控的犯罪时段内明知并且同意A公司虚开增值税专用发票这一点，根据现有证据，在记账凭证已证明郑某某对虚开增值税专用发票未进行审批的前提下，能够证明其对虚开行为知情的直接证据仅有王某某与苑某的供述，证人张某、文某的证言作为间接证据并不能佐证郑某某明知虚开的事实。但在本次二审开庭期间，王某某明确表示郑某某事前和事中并不知道虚开一事；在检察机关重新调取的苑某证言中，苑某对于三人是否商量过购买增值税专用发票一事仍然不能肯定，她称“记得应该是说过”，但没有说明具体细节；苑某在开票公司出事后曾告知郑某某，并不能佐证郑某某事前知情。因此，对于以上待证事项，原公诉机关提供的证据尚不够确实、充分，尚未达到排除合理怀疑的证明标准。故对北京市人民检察院第一分院所提抗诉理由及北京市人民检察院支持抗诉的意见，本院不予支持。

综上，一审法院根据原审被告单位北京A科技发展有限公司及被告人郑某某、王某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，惟未认定王某某具有自首情节导致量刑不当，本院依法予以改判。郑某某、王某某及各自辩护人所提合理辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、维持北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初10号刑事判决的第一项、第三项，即被告单位北京A科技发展有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；被告人郑某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年十一个月。

二、撤销北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初10号刑事判决的第二项，即被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。

三、原审被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年。