何为大数据杀熟？

简单理解，大数据杀熟就是同样的商品，老客户看到的价格却要比新客户看懂的价格更高。这是互联网平台滥用大数据分析后的一种产物，已经是很常见的现象。

大数据杀熟存在哪些法律问题？

一方面，大数据杀熟会对公民个人信息造成侵害；另一方面，大数据杀熟对消费者合法权益也会产生侵害。

那么，在实际案例中，哪些情形可以构成大数据杀熟，构成欺诈呢？

1 平台经营者虽然通过消费者以“知情＋同意”的方式，取得了处理其个人信息的资格，但平台经营者的处理行为应当恪守合法、正当、必要原则，应以对个人信息影响最小的方式为之，且符合消费者的初衷和真实意愿。

浙江省绍兴市中级人民法院 （2021）浙06民终3129号

胡某在某平台APP的用户情况。胡某于2016年在某平台上注册为用户，累计通过某平台APP订房30余单，累计消费已逾10万元，以总消费除以订单笔数计算，平均每单价格近4000元。胡某已为某平台公司的钻石贵宾客户，依照某平台公司对外宣传，钻石贵宾客户享有酒店会员价8.5折起等特权。2020年7月18日，胡某在某平台公司运营的某平台旅行APP中预订了一间房，订单金额为2889元，并于当天上午8点42分付款完成。2020年7月18日上午8点53分，酒店对外电话接到自称王先生的人来电，以胡某名义直接向酒店预订，房款1377.63元通过微信支付，且注明房价保密。酒店对该订单的记录仅显示店外客人电话预定，未显示其他商业合作渠道，酒店方提供的来源于某平台的订单记录里也无该笔订单。2020年7月19日退房时，胡某要求酒店开具发票，发现酒店房价为1377.63元，胡某遂当即（7月19日12点24分）电话向某平台客服反映称“其在某平台APP上所付房费为2889元，而酒店方开票价仅为1377.63元，要求某平台方面给予解释并退款”，客服声称“需要核实后进行回电”。然某平台公司自行举出的、欲证明酒店房价实际为1621元的暗访录音显示，其核实是指某平台公司客服以潜在顾客名义致电舟山希尔顿酒店。暗访录音中可听见一人问订房价格，对方回复称“1073元”，又问昨日价格，对方较为诧异，随意说了“1621元”价格，对话即结束。随后（7月19日13点31分），某平台公司客服回复胡某称“已向酒店核实，诉争房间酒店向某平台APP供应商提供的原价为1621元，提前预定打八五折，因某平台供应商为提前预定，故实际支付给酒店的房价为1377.63元，某平台公司愿意按原价1621元收取并退款1268元”。并于当日13点50分向胡某退款1268元。

法院认为，平台经营者未尽注意义务，符合侵权行为构成要件的，应承担侵权责任。本案是否认定某平台公司存在“大数据杀熟”，不影响某平台公司存在侵害消费者个人信息行为的认定。案涉《隐私政策》明确载明某平台公司可能将对胡某的订单数据用于分析，从而形成用户画像。胡某作为一名普通消费者在面对某平台公司掌控平台内所有数据且事先亦告知要进行数据画像等商业利用的情况下，当得知案涉订单支付了不合理高价时，对某平台公司产生“大数据杀熟”的疑虑合乎常理，相关主张有一定的事实基础。且某平台公司提交的142笔订单信息显示，同日入住的单价价差最大达到1600多元，同日订单价格高低与是否提前预定不相关，其价格机制不透明。此外，在接受案涉订单的投诉后，某平台公司所作的核实处理亦极其不严肃，甚至存在欺骗行为，既说明其内部管理失范，更加重了消费者的不信任。某平台公司作为一家在行业内占据优势地位，并在国内享有广泛知名度数据企业，理应负有更高的社会责任和使命，应聚焦为何消费者会认为其存在“大数据杀熟”以及如何改进提升自身的服务以消除消费者疑虑，为更好提升消费者对网络服务平台经营者的信任感而有所担当和作为。

2 红包和优惠券与商家或平台直接发放的优惠券不同的是红包因用户的领取或使用的方式不同，最终享受的优惠力度并不相同，这种不完全被商家或平台所控的情况，决定了红包不在商家或平台承诺的优惠券范畴内，消费者因此支付不同价格，商家不构成欺诈。

北京市第四中级人民法院 （2022）京04民终195号

2021年5月27日，田某在某网络平台运营的某超市购买了1件某品牌酒，同日某网络平台发货。商品原价格：2798元。优惠明细：店铺优惠400元；某超市购物券40元；88VIP专享优惠117．9元；红包5元。买家实付金额为2235．1元（通过某超市卡支付）。目前，该涉案商品未退货退款。

本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为某网络平台销售涉案商品是否存在欺诈行为，是否应当承担惩罚性赔偿责任；某平台是否应当对此承担平台责任。民事行为中的欺诈通常是指故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示。具体到本案，涉案商品未退差价的原因是不符合“降价，或因为优惠券力度发生变化导致订单有差价”这一退款条件，结合一审查明的事实来看，涉案商品的原价及优惠券400元并未产生变化，但因田某模拟下单时使用的红包金额不同，导致出现了差价。田某主张其使用的红包的性质为优惠券，但是田某提供的证据无法证明红包为某网络平台承诺的优惠券，红包和优惠券确实都是商家一方的一种优惠政策，是一种虚拟权益，但与商家或平台直接发放的优惠券不同的是红包因用户的领取或使用的方式不同，最终享受的优惠力度并不相同，如会员红包是在享有会员资格领取优惠券才能在特定商品消费中使用，积分红包是根据用户消费积分情况而获得，即便是满减红包，也存在消费者凑单情况不同导致红包使用后优惠力度不同,这种不完全被商家或平台所控的情况，决定了红包不在商家或平台承诺的优惠券范畴内。这里不存在有利于消费者解释的问题。某网络平台的保价承诺中并未包括红包的使用情形，因此田某模拟下单时最终支付价格与涉案商品价格不同是因淘宝平台的消费规则不同导致的，规则是平台制定，某网络平台作为卖家参与平台活动，遵守平台规则，不存在故意隐瞒或欺诈消费者的情形。某网络平台客服在介绍保价服务时，并没有明确两种保价服务的差异，确实造成了消费者的误导，但两种保价服务只是在品类和保价适用条件上有所差异，就涉案商品而言，并未影响消费者的实际权益。综上，田某主张某网络平台销售行为存在欺诈的上诉主张无事实根据，本院不予支持，对其上诉提交的证据的证明目的，本院不予认可。因某网络平台不构成欺诈，故田某对某平台要求承担连带责任，本院亦不予支持。

3 公司根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，不构成大数据杀熟，不构成对消费者的侵权。

湖南省长沙市芙蓉区人民法院 （2018）湘0102民初13515号

2018年7月19日11时55分20秒，刘某通过某科技公司运营的某平台，购买了一份餐食，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一平台注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址相同，配送费为3.1元。刘某认为某科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据熟杀”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等，遂诉至本院。某科技公司提供的平台日志后台显示，刘某订单所涉商圈当日11点47分开始订单大幅上涨，配送费动态上调，11点57分后订单大幅上涨的状态结束，配送费动态恢复正常水平。

本院认为：除法律另有规定外，行为人因过错侵害他人民事权益，才应当承担侵权责任。刘某所述的两份订单虽然购买商家、商品、收货地址均一致，但关键是下单时间不一致。某科技公司根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，不构成对刘某的侵权。故本院对刘某相关的诉讼请求不予支持。刘某另主张某科技公司的行为涉及到违反反垄断法等，不属于本院审查范围，本院对此不予处理。

湖南省长沙市中级人民法院 （2019）湘01民终9501号

2018年7月19日11时55分20秒，刘某通过某科技公司运营的某平台，向某商家购买了一份餐饮，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一平台注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址相同，配送费为3.1元。刘某认为某科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据熟杀”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等，遂诉至一审法院。某科技公司提供的平台日志后台显示，刘某订单所涉商圈当日11点47分开始订单大幅上涨，配送费动态上调，11点57分后订单大幅上涨的状态结束，配送费动态恢复正常水平。

二审法院认为，关于某科技公司是否存在利用“大数据杀熟”的价格欺诈行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中刘某应当对某科技公司存在价格欺诈行为负举证责任，但是本案中刘某只是提供了某科技公司在刘某下单时比其同事多收1元的配送费的证据，但某科技公司的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘某与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。综上，现有证据不足以证明某科技公司对刘某多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价，侵犯了其公平交易权等，一审对刘某的诉讼请求不予支持并无不当。

4 机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合一般交易惯例和公众认知，不同时间段机票价格存在波动不属于大数据杀熟。

上海市长宁区人民法院 （2020）沪0105民初9010号

2018年8月22日20时11分，原告通过某平台旅行网APP下单购买某航班，支付票款2,376元。当晚22时39分，原告再次在上述网站查询同日航班，后预订时显示“乘机人已购买相同时间的机票，重复购票可能有退改费损失”，机票价格显示为1,864元，同时操作界面上有“重复购票会产生退改损失”的操作按钮，原告未进行后续操作。当晚22时42分原告通过某平台APP与客服联系，询问“我订的是下午15点的机票，怎么出票是上午11点的呢？”，客服反馈称机票是原告自助预定，都是根据原告提交的信息进行出票，原告回复称“对，刚刚发现错了，赶紧买下午的，结果跳出来也是一样”，并表示“应该是系统链接有问题，没法买下午的票”。当晚22时56分，原告将显示重复购票的预订截图发送给客服。当晚23时02分，客服方面称“后续对话框帮您转接领导，如果中间有什么问题可以对话框和领导沟通”，原告当时未再回复。同时，原告再次查询8月23日15时50分航班并下单购买，支付票款2,387元。后原告于当晚23时21分取消了11时05分航班的订单，发生退票手续费500元。当晚23时23分，原告发送预订截图给客服表示“前后两张截图你们自己比对，后台问题还是应该自己面对的，给用户造成困惑和损失非常不好”。

法院认为，首先，从侵害客体来说，原告明确本案请求权基础系侵权之诉而非合同之诉，且其主张的责任形式也系《民法典》明确的侵权责任承担方式，因此其所主张的民事权益应当在《民法典》所列举的范畴之中，这些权益均具有绝对性。而原告所主张的知情权和公平交易权，在《民法典》中并无相关规定，其主张的权利来源为《消费者权益保护法》，但该法中对上述权利的规定均系消费者在购买、使用商品和接受服务时对经营者可主张之权利，具有相对性，其请求权基础应为合同之诉而非侵权之诉，故原告在选择侵权之诉的情况下主张上述权利缺乏法律依据。其次，从侵权行为本身来看，原告诉称的侵权行为主要是被告利用系统致使原告不能以较低价格购买机票以及在与原告沟通过程中存在拖延敷衍，但是原告并未提供充分证据证明上述事实，从现有证据来看，在原告存在同一天相同航程订单的情况下，系统对第二笔订单提示“重复购票”，以防止消费者错误操作导致产生退票损失，该设置本身并无不当，且原告并未举证证明该提示限制了原告后续的购票操作，被告亦举证证明了原告操作的基本流程，无法看出存在限制原告继续购票的情形，同时，从原告提供的客服与原告的沟通过程来看，被告客服在处理过程中并无不当言行，难以认定存在侵害原告人格尊严权的情形。至于原告主张的“大数据杀熟”情况，本院认为，机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合一般交易惯例和公众认知，本案中，原告查询机票价格的时间存在一定间隔，机票价格的变动幅度也在合理范围内，不能因不同时间段机票价格存在波动就认定属于“大数据杀熟”行为。