摘要

对于购毒后即将取得毒品的行为，定性为非法持有毒品罪的未遂较之无罪说与预备说更为合理。应承认实行行为的开始与着手的分离现象，摒弃形式客观说，以对法益的实质紧迫危险认定着手，以此建构非法持有毒品罪未遂形态的理论空间。司法实践对于非法持有毒品罪在快递交货方式下的着手认定过于提前，实质上其对法益侵害的危险与传统交货方式并无本质差异，二者应采用具有一致性的着手认定，以行为人为取得毒品到达交货现场为着手时点。

关键词：非法持有毒品罪；犯罪未遂；着手；实质客观说

一、问题的提出

案例一：2014年某日，被告人姚某在北京市大兴区一公交车站旁，因形迹可疑被公安局民警查获，民警在姚某的挎包内查获疑似毒品8袋、红色药片3包，另在车站顶棚查获姚某欲取走的疑似毒品1包。经鉴定，疑似毒品8袋为甲基苯丙胺，净重5.74克；红色药片3包检出甲基苯丙胺，重8.03克；车站顶棚疑似毒品1包为甲基苯丙胺，净重9.92克。北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人姚某非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人对车站顶棚起获的毒品未实际控制即被民警抓获，该部分毒品系犯罪未遂，对该部分犯罪行为依法比照既遂犯从轻处罚。

案例二：2016年某日，被告人罗某联系被告人欧某购买80克海洛因。次日17时许，罗某到佛山市禅城区张槎营业所自助银行取款，并当面交给欧某2.48万元用于购毒。18时许，欧某携带毒品欲交至罗某时，在佛山市南海区家天下广场被民警抓获，随身携带的80.1克海洛因也被起获。欧某归案后，带领民警到张槎美食城将正在等候交货的罗某抓获，民警从罗某处起获4.92克海洛因。广东省佛山市中级人民法院认为，被告人罗某非法持有海洛因85.02克，构成非法持有毒品罪。在其非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款但尚未拿到手，属犯罪未遂，可减轻处罚。罗某上诉后，广东省高院驳回上诉，维持原判。

如上所述，司法实践中存在一类毒品案件，行为人在支付毒资购毒后、即将取得毒品控制前被抓获，毒品起获量达到非法持有毒品罪的入罪门槛，且没有证据、或现有证据难以充分证明购毒者购买毒品用于贩卖。对于这一类毒品案件中购毒者的行为如何定性，存在较大争议，尤其是对犯罪形态的认定存在分歧。目前主要存在无罪说、非法持有毒品罪的预备说和未遂说的论争。本文支持未遂说，将从持有行为的性质入手，论证非法持有毒品罪存在未遂形态及以此定性的合理性，并对实践中不同交货方式下非法持有毒品罪着手的认定提出观点。

二、持有属于作为的行为形态

围绕非法持有毒品罪进行讨论，首先有必要对有所争议的前提性问题，即“持有”的行为形态予以明确。关于这一问题，主要存在作为说、不作为说以及第三种行为说的争论。本文认为，持有属于作为的行为形态。

主张第三种行为说的主要代表储槐植教授，曾经令人印象深刻地经由形式逻辑的角度，证明了第三种行为形态得以存在的逻辑空间。即单从“作为”与“不作为”这样如同“白”与“非白”关系的表象上看，似乎的确不存在第三种行为形态独立存在的余地，但运用逻辑排中律的前提是同一律的验证，在此处刑法上的“作为”，指的是违反法律禁止性规范的行为，而“不作为”并不是指“并非违反法律禁止性规范的行为”，而是指能实施而未实施法律要求实施的行为，故作为与不作为的划分并没有形成逻辑上的排中关系。但正如张明楷教授所指出的，如果从作为、不作为与法律规范的关系来看，一个单一的行为要么是违反了命令性规范，要么是违反了禁止性规范，不可能违反授权性规范，故一个单一的行为只能是要么属于作为，要么属于不作为。由此看来，作为与不作为对于行为形态二分法的划分依然是稳固的。

具体到持有究竟是属于作为还是不作为的问题上，一般来说，通过行为所违反规范的性质来予以判断仍然是一种有效方法。那么持有违反的究竟是禁止性规范还是命令性规范？举例来说，如果甲发现乙将一包毒品藏在了自己家中，于是立即将其倒在马桶里冲走而销毁了毒品，此种情况下甲虽然没有积极履行上缴毒品至政府机关等义务，但仍然应属无罪。从中可以看出，刑法规定持有型犯罪的宗旨是要禁止人们持有特定物品，进而利用此种持有危害法益，而不是设立了命令人们必须履行上缴特定物品的义务。故持有应归属于作为这一行为形态。

三、非法持有毒品未遂的证立

明确了持有的行为形态后，回到关于案例的讨论。之所以有观点认为案例一、二属于非法持有毒品罪的犯罪预备，是因为就持有型犯罪而言，存在理论认为其一般并不存在犯罪未遂这一未完成形态，（部分学者认为只有在行为人误以为是真毒品，而实际持有的其实是面粉等假毒品的场合，即存在对象认识错误时可以承认非法持有毒品罪成立未遂形态。此种情况实际上涉及的是刑法上不能犯与未遂犯的区分问题，不属于本文所要探讨的内容。如果认为构成不能犯而无罪的话，则在一些学者看来非法持有毒品罪又将回到不存在未遂形态的情况，笔者无意以此类案件的讨论来论证非法持有毒品罪未遂形态的存在。）只涉及既遂与否的问题，持有型犯罪着手即既遂，既然行为人还没有着手实行持有行为，那么就只能属于犯罪预备。笔者认为这种观点过于绝对化地理解了着手与实行行为的关系，阻碍了认定非法持有毒品罪未遂形态的理论可能。

（一）实行行为的开始≠着手=未遂犯的成立

我国1979年第一部刑法典便在第20条中规定了“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，1997年的《中华人民共和国刑法》在第23条中沿用了同样的规定，基于其中“着手实行”的表述，传统理论一般认为，着手即代表着实行行为的开始，实行行为的开端与着手同一。而着手又是预备与未遂的规范性区分标准，故形成了诸如“实行行为的开始=着手=未遂犯的成立”这样的认识，由此，实行行为的启动借由与着手重合的牵线搭桥，似乎也具有了区分预备与未遂的界分功能。正是在这一思路的指引下，有学者才会认为在上述案例中，行为人因为并未实施“持有”这一非法持有毒品罪客观构成要件的行为，所以犯罪行为停止在了犯罪预备形态。然而，“实行行为的开始=着手”这一结论实际上并不能总是成立。

最为典型的反例便是隔离犯。例如，位于A地的行为人甲基于故意杀人的意图，向位于B地的乙寄去一瓶含有剧毒的葡萄酒。可以认为，当甲在A地完成寄送行为，其故意杀人的实行行为便已实施完毕，而该案的着手则要等到乙接收葡萄酒并实际打算饮用之时。此案中的着手便与实行行为发生了分离，着手发生于实行行为之后。

又如，在间接正犯的场合，同样存在着手与实行行为的分离现象。如行为人甲令精神病患者乙为其盗窃财物，也是只有在乙现实地实施盗窃行为时，才能认定甲着手实行盗窃。当然，有人可能会反驳，上述分离现象只是发生在隔离犯、间接正犯等特殊情况下，而且对此也存在不同的学理解释。（如就间接正犯的着手而言，我国存在利用人标准说、被利用人标准说以及个别化说等学说的对立。）然而，即便在非隔离犯和直接正犯中，着手与实行行为的分离也仍然存在。如在故意杀人罪中，行为人甲持枪对乙进行射击，甲举枪对乙进行瞄准的行为已经可谓对生命法益造成了现实、紧迫的危险，从而成立着手，而实行行为则是直接具有杀伤被害人效果的扣动扳机的行为。又如在盗窃罪中，行为人通过砸破轿车车窗的方式窃取车内的钱包，当其开始砸击车窗时，车内财物已面临紧迫的危险，此时已经着手，而后将车内钱包拿走的行为才是盗窃罪的实行行为。可以看出，着手有时也发生在实行行为之前。

正如有学者已经指出的，着手与实行行为分离的现象在构成要件理论上可以得到合理解释。构成要件的类型性特征与违法性特征分别是其形式特征与实质特征——类型性特征形塑了一个明确清晰的犯罪类型，实现了构成要件的犯罪个别化机能，实行行为承载的正是这样一种向人们展示某个犯罪行为法定图像的类型性机能。而构成要件又是违法性的本体存在根据，着手便主要在于表示违法性的程度，也就是法益侵害是否达到紧迫危险的程度，侧重的是构成要件的实质特征。一般情况下，形式与实质是相统一的，但有时两者发生一定分离也实属正常。总之，着手与实行行为的开始两者之间并不能全然画等号。

而未遂犯的成立仍然与着手有着重要的联系，已经着手是未遂犯成立的必要条件之一，着手是划定未遂犯的处罚时期的时间性概念，“甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据”。

综上可知，即便案例一、二中的行为人还未实施持有这一实行行为，也并不代表犯罪还未进入实行阶段而存在成立未遂犯的可能。问题的关键，在于着手的确定。

（二）应以实质客观说认定着手

关于着手，我国刑法理论的传统观点属于形式的客观说，又称定型说，认为所谓着手就是开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，与之相关的就是上文提到的将实行行为的开始与着手相绑定的观点。

形式的客观说存在不少问题。第一，其对于着手的判断实质上依赖于刑法分则对于各种犯罪罪状的文字描述，但很多条文的罪状描述本就十分精简，实际上并无指导意义可言。如故意杀人罪的罪状描述是“故意杀人的”，完全无法借此确定实践中千变万化的杀人方式中，着手应当定于何处。第二，依靠形式客观说进行判断有时会使着手过于提前，有时又过于滞后，亦即会不当扩张一些犯罪的未遂成立范围，也会导致一些犯罪的未遂阶段被推迟，从而在具体案件中产生不合理的结论。最常见的例证便是保险诈骗罪中规定有“故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金”的行为类型，如果以形式客观说为判断标准，那么当行为人制造保险事故时保险诈骗罪便已经着手，但这显然过于提前。而形式客观说认为扣动扳机射击时故意杀人才着手的判断又失之过迟。总之，形式客观说背离了着手概念天然倾向于表征行为实质违法程度的特性，故并不可取。

本文认为，着手的判断应采用实质的客观说。实质的客观说力图摆脱实行行为这种形式的限定，主张从实质的角度来判断着手时点。该说认为行为侵害法益的危险要达到现实、紧迫的程度时始为着手，只有从实质的角度看存在法益侵害之紧迫危险，某行为才成立未遂犯。

至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，必须要根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断，如行为是否已经接近或接触到犯罪对象，过程的自动性、时空的紧迫性等等都应考虑。总之，“实质的客观说认为，着手的判断并不以开始实施既遂犯的构成要件行为为坐标，而是以是否到达紧迫性的危险状态为限，在某些犯罪中实行行为的开始实施固然也意味着行为侵害法益客体的危险达到了紧迫性的程度，但是在更多的未遂犯罪的场合则需要建立专门的判断规则。”认同从实质角度界定着手的概念，也就必须接受不再可能一劳永逸地建构一套适用于所有犯罪的精准统一的着手判断规则。以法益侵害的紧迫危险来框定着手，就意味着它将在不同的犯罪行为类型中表现出不同的外在特征，研究者的任务也就转向了尽可能地运用类型化的思维，逐步将能够归为同类的犯罪行为的着手确定下来。这项任务最终在外形上会接近形式的客观说，但在此过程中，重要的是始终考虑是否存在达到了值得作为相应犯罪未遂犯来处罚的法益侵害危险程度。

回归到案例一、二关于着手的认定上，应当认为，当行为人在按约定到达了取货地点，开始找寻藏匿好的毒品或只需单纯等待卖方到场交货时，便可以认定非法持有毒品罪的着手。因行为人前期已与卖方谈好了毒品交易的种类、数量、价格、交货方式等事宜，并筹集支付了毒资，（以支付毒资之时认定着手的观点存在诸多问题，实践中毒品犯罪赊货、赊账的情形并不鲜见，该行为节点与实际进行毒品交易的时空关联具有高度不稳定性，不宜以此为据。）完成了一系列为持有毒品而“准备工具、创造条件”的行为。当行为人到达取货地点、交易现场，即将实际取得毒品控制之际，便已经进入毒品交易的实质状态，很难仍然将该阶段的行为仅仅评价为为持有毒品而创造条件的预备行为。行为人只需最后一项步骤便可以直接取得毒品控制，此时犯罪已进入实行阶段，法益面临现实、紧迫的危险，应当认定着手。

行为人着手之后，又因被公安人员及时抓获这一意志以外的原因而未成功持有毒品，故案例一、二应成立非法持有毒品罪的未遂。

（三）认定未遂的合理性

2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上，时任最高人民法院副院长的张军指出：“关于毒品犯罪的即遂未遂问题，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。例如，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中被抓获的，对于卖方而言，仍应当按照以上原则认定为犯罪既遂……对于买家，因尚未与卖方进行实际交易，应当认定为犯罪未遂。”

我国对于毒品犯罪历来采取高压打击、从严治理的态势，显然，案例一、二中行为人即将持有较大数量毒品的行为是具备可罚性的。在此基础上，非法持有毒品未遂的定性具有相对合理性。实践中存在不少将购毒后即将取得毒品的行为认定为非法持有毒品既遂的做法（下文将列举实际案例），该类处理对于既遂的认定明显过于提前，对犯罪行为有过度评价之嫌。而定性为非法持有毒品罪的犯罪预备又存在评价不足的问题，且虽然根据我国《刑法》第22条的规定，原则上处罚所有故意犯罪的预备犯，但司法实践中实际仅处罚故意杀人、抢劫等极少数重罪的预备犯，以非法持有毒品罪的预备犯定性并普遍进行处罚也有不妥。只有认定为未遂犯，能够最大程度契合罪责刑相适应原则的要求。处罚未遂犯的刑法规定在本质上表现为法益保护和自由保障之间的矛盾和统一，对于购毒后即将取得毒品的行为以非法持有毒品未遂予以认定，正是在贯彻从严治理毒品犯罪的刑事政策与坚守刑法基本原则之间求取一种平衡。

此外，司法实践中对于毒品犯罪的侦查活动往往采取了控制下交付，这便意味着大量被破获的毒品案件是在警方的监视布控下进行的。可以说，在最终被成功收网的毒品案件中，相当一部分行为即便“既遂”也并不真正具有法益侵害性。警方采取抓捕行动的时机很大程度上决定了犯罪行为最终得以进行至何种形态，在这种行为人“意志以外的原因”的参与下，尤其是就毒品交易中的买方行为人而言，即便是交易表象上达到了“既遂”，也应当认定为未遂。而本文所讨论的尚未取得毒品的行为，就更应考虑未遂的认定。司法实践中几乎不考虑控制下交付对于犯罪形态认定的影响，这一现象亟待转变。

最后，司法实务人员也曾提到，不承认非法持有毒品罪的未遂形态是对公安机关抓捕时间的一种苛求。若以行为人实际持有控制毒品作为非法持有毒品罪的必要条件，那么公安机关便必须等到毒品交易完成后才能实施抓捕。众所周知，毒品犯罪分子通常狡猾多端，公安人员一般采取手机监听等技侦手段才能将其锁定，监听信号的不稳定往往致使抓捕行动充满了不确定因素。而一些涉毒犯罪的亡命之徒通常具有较高人身危险性，对于抓捕时间的严格要求要么不利于全力抓捕而放纵犯罪，要么将公安人员置于了高度危险的境地。因此，无论从安全性还是实效性的角度考虑，都应当充分肯定非法持有毒品未遂的定性思路。

四、快递交货方式下着手的认定不具有特殊性

（一）司法实践对着手的认定过早

伴随着信息网络时代的到来与现代物流业的成熟，毒品犯罪也呈现出新的特点，大范围跨地区的毒品交易活动愈发增多，且基本上采用快递的方式完成交货。笔者注意到，尽管在传统的面对面交货、卖家藏匿买家自取等交货方式下，对于本文所探讨的购毒后即将取得毒品行为的犯罪形态存在争议，但就目前正急剧增多的快递交货方式而言，大部分法院的判决却显示出某种一致性，即把买方购毒后即将实际取得毒品的行为一律认定为非法持有毒品既遂。典型案例如下。

案例三：2014年某日，被告人陈某以2.4万元的价格从广东省惠州市购买甲基苯丙胺一宗，包裹通过申通快递从深圳空运至胶州市。被告人陈某在胶州市接货时，被公安局民警抓获，当场扣押的白色晶体经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，共重约305克。基于被告人在收取包裹前即被抓获，其本人并未签收，更没有接触到毒品，辩护人认为即使认定被告人非法持有毒品罪成立，也属于未遂。法院并未采纳该意见，并认为“在毒品交付快递公司邮寄时，邮寄的地址、联系电话等都确切地指向被告人，被告人实际上已经拥有了对毒品事实上的支配权，被告人的行为属于犯罪既遂”，最终判决被告人陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月……

正如案例三所反映的，实践中对于快递交货方式下着手时点（在认为持有型犯罪不存在未遂形态的立场上看同时也是既遂时点）的认定有大幅度的前移，一些情况为前移到快递包裹运送至买方收货地之时，更为典型的如案例三中的认定，甚至前移到了包裹从卖方寄出之时。而坚持常规认定的判决则少之又少，反而成为了一种“另类”。

（二）坚持以实质客观说认定着手

笔者认为，司法实践对快递交货方式下非法持有毒品罪着手的认定明显过早，而实践中以形式客观说对传统交货方式下着手的认定又过迟。从实质客观说的角度看，两类交货方式并无本质差异，应采用具有一致性的着手认定标准。具体论述如下：

所谓持有，强调的是一种事实上的控制力与支配力，行为人持有毒品，即是行为人与毒品之间要存在一种控制与被控制的关系。通过快递方式交货与传统毒品交易中藏毒取毒、面对面交货等方式其实并无本质区别，当毒品包裹到达买方所在地，快递人员通知行为人领取，与传统方式下卖方将毒品藏匿完毕告知行为人所藏地点使其自行领取，或者卖方携带毒品在交货地点等待行为人前来领取，这三种情况对于行为人最终能够持有毒品的实质进度意义是等同的，即行为人确实掌握到了一定的信息：在某一时间段内他能够在某一特定地点获取毒品。但这样一种信息获得状态，与对法益侵害产生了现实、紧迫危险的，到达取货现场附近即将取获毒品的“准获得状态”仍然有所不同，与实际实施完成收货行为后，所实质形成的对于毒品的控制、支配状态更是相去甚远。换言之，知晓在何时何地大概率能顺利取得毒品，与实际付出行动即将取得毒品以及已然实质控制、支配毒品，三者不可混为一谈。显然，后两者才应当分别认定为非法持有毒品罪的着手时点与既遂时点。

实践中对于着手与既遂存在前移认定的判决通常认为，购毒行为人通过快递人员对毒品的直接持有，形成了一种对毒品的间接持有，所以可以评价为行为人已经持有了毒品。这实际上是在谈一种类似“观念持有”（实际上民法中与事实占有相对的“观念占有”和刑法中与法律上的占有相对的“事实上的占有”两个概念所指涉范围有很大重合之处，都不要求物理意义上的控制，从这个角度来说刑法中所谓事实上的占有容易引起歧义，故在此化用民法上“观念占有”的概念。）的概念。举例来说，如果行为人委托另一人代领毒品，当代领人取得毒品时，尽管行为人并未亲自从物理意义上控制、支配毒品，但也可以评价为其已然持有毒品。笔者并不否认这种观念持有的成立，但对此不能无限扩大化地理解套用。同样是作为毒品从卖家流转至买家的中间经手人，快递人员与代领人的角色是不一样的。从前，卖家如果委托长途大巴司机带货给买家，我们不会认为大巴司机对于捎带包裹的持有是一种对于买家持有的辅助，而更多将其视作卖家递送货物之手的一种延伸，快递人员的角色实际更接近于大巴司机而非代领人。

究其原因，恐怕还是因为买方行为人对于其代领人具有一定的支配或影响力，而他并不能在更大程度上左右、控制快递方面的具体持有情况，对于快递公司而言，买家只是一个接收者而非管控者。总而言之，无论毒品在卖家与买家之间流经辗转了多少人手，我们需要依靠各人彼此之间联系的紧密程度、相对关系以及管领力等因素，划出一条线来分割出卖方持有阵营与买方持有阵营，快递公司终究应归属到卖方的持有阵营中，这也就否定了快递人员是在帮助行为人间接持有的认定。

此外，从现实中物流程序的设计来看，如果买方被通知后一直未到场领取，那么包裹将会被快递返回至卖方。这同样说明了，在买方完成签收前，包裹始终属于快递公司在持有，或认为是卖方借助快递公司在间接持有，不能提前评价为买方行为人已经间接持有。

必须承认，快递相对于从前的物流手段，确实显示出了较高的流程自动性与稳定性，但货物于买方所在地的单纯到达，离实质客观说所要求的对于法益直接、现实、紧迫的危险还存在距离，不能评价为非法持有毒品的着手。快递交货方式应与传统交货方式采用一致的着手认定标准，即当行为人为取得毒品到达交货现场，即将获取毒品之际，可以认定为非法持有毒品的着手。

五、结语

诚然，非法持有毒品罪是一项堵截性的罪名，对此似乎不应再扩张处罚其未遂形态。然而，未遂犯的处罚范围会随着一国的刑事政策与治安环境等因素而变化，在必须严厉地禁止相应犯罪的请求相当强烈的社会或时代，预防性地处罚犯罪未遂的倾向会增强，我国“重刑治毒”的刑事政策注定会催生本文问题的讨论。目前实践中对于非法持有毒品未遂少有承认的现象，使得对于购毒后即将取得毒品行为的处理走向了两极化，要么认为不构成犯罪，（前文所引许佳文中便提到有检察院以犯罪嫌疑人无非法持有状态为由作不予批捕决定的情况。）要么在行为人并未实质控制、支配毒品的情况下就提前认定了犯罪既遂。以非法持有毒品未遂定性处理这一类行为能促进严密刑事法网、形成梯度均衡的司法评价，更为符合罪责刑相适应的基本原则。与此同时，应从法益侵害的实质危险程度进行考虑，对于非法持有毒品罪在快递交货方式与传统交货方式下的着手形成具有一致性的认定标准，以行为人为取得毒品到达交货现场为着手时点。

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