经常有企业会遇到这种情况，研发的新产品新技术，到底要不要申请专利？以及如何布局专利与商业秘密的保护方案？在参与激烈的市场竞争时，每一家企业，都有大量不希望公开分享的信息，但有时为了经营，又需要公开。

“专利和商业秘密保护就是两种围绕重要商业信息展开的保护方式。专利保护的途径是以公开换取保护，而商业秘密是以传统的保密方式维护权利。如何权衡公开与保密，是知识产权商业价值保护的重中之重。

基本概念

有些人对专利保护和商业秘密保护的概念混淆不清，甚至认为这二者就是同一个概念，误认为是不同的叫法。事实上，这二者虽有关联，但却不是同一个概念，它们之间是有区别的。    

专利保护是指利用法律和经济手段确认发明人对其发明享有专有权，以利于保护和促进技术发明的制度，这是国际上通行的一种做法。

我国《专利法》第2条规定，本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

商业秘密保护则是指通过采取保密措施对不为公众所知晓、具有实用性并能为权利人带来经济利益的技术、经营信息进行保护的措施。

我国现行《反不正当竞争法》第9条第4款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

两种保护方式的区别

通过以上对专利权概念及法律特征，商业秘密概念及构成要件的比较，我们不难看出，这两种保护方式存在着以下区别:

1.保护期限的不同

各国专利法对专利权的保护都有明确的期限规定，在期限内权利人享有技术垄断权，期限一旦届满，则会进入公知公用领域，以期实现专利权人私权和公共利益的平衡。而商业秘密不同，只要权利人的保密措施得当，被保护信息的秘密状态良好，则可以是永久的、无期限的。   

2.保护状态的不同

专利权的授予是以公开为前提(除涉及国防利益的保密专利外)，因而专利权保护的是充分公开的技术方案;而商业秘密的核心要件是秘密性，商业秘密保护的只能是处于未公开状态下的经营信息和技术信息。  

3.权利主体的不同

各国专利法都会有“一申请一专利”的原则性规定，即相同的专利申请只能被授予一项专利，这就决定了在授权的地域范围内专利权主体的唯一性。而商业秘密是由各个权利主体在实际经营中不断积累、革新所自然形成并各自独立保护的，则相同的商业秘密出现不同的权利主体就在所难免。   

4.取得方式和条件的不同

专利权的取得必须由权利人向专利管理当局申请，接受新颖性、创造性、实用性和其他实质性审查，完全符合审查条件后由专利管理当局授予；而商业秘密只需随着秘密信息的建立和形成而自动产生，不需申请、审查、注册、登记等程序。    

5.保护客体的范围不同

专利权保护的是具体、清楚、完整的技术信息；而商业秘密不仅保护技术信息，而且还保护经营信息。而且从理论上讲，凡专利权不予保护的未公开的技术成果，都可以纳入商业秘密的保护范围。由此可见，商业秘密的保护范围要比专利权的保护范围更为宽广。

选择商业秘密保护还是专利保护

从商业秘密的特殊性就可以看出，对企业的技术而言，商业秘密保护和专利保护各有利弊，哪一种保护风险更小、方位更全面、形式更方便、带来的收益更大，企业就应该选用哪一种保护方法，具体可从以下几个方面进行考虑：

1.从成本角度考虑

对于专利而言，费用主要包括专利撰写费、申请费官费用以及专利授权后每年向国家缴纳的年费，这些费用是可以预见的，同时其费用的程度一般不会太高。而对于商业秘密而言，所谓的成本是保护商业秘密的成本。在一般情况之下，取决于商业秘密在产品中的体现，商业秘密所涉及的人员范围，以及防止不正当竞争对商业秘密的侵害和泄露。一般说来，在相同的时间段之内，商业秘密的成本要高于专利权成本。如果考虑到商业秘密维持的时间更长的话，其成本必然会增加。故此，一般商业秘密的成本高于专利权的成本。

2.从风险角度考虑

就风险本身而言，包括技术本身、企业对于市场的预期、消费者偏好等等。对于同样一种技术信息，哪一种制度的保护过程当中风险最小，保护方位更全面、方式更方便，所带来的收益最大，收益持续时间最长，企业就应选择哪一种制度。具体说来，可考虑以下几个因素：

a. 其他人对于权利取得的难易程度

b. 立足于技术本身

c. 两种保护方式的保护范围以及举证责任

d. 保护的时间长短

3.从法律制度保护角度考虑

a. 技术信息本身的性质。首先是该项技术本身是否能够获得专利，是否是专利予以授予的范围，是否符合授予专利的三个要件，应该先在企业内部进行初次评估。其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发与其落空。

b. 对于该技术信息的市场考量。如果该项信息能够在长时间之内保持先进性，并且在相当长的时间之内均可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密的保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则对其进行专利权的申请，在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，以获得最大利润。

c. 对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。

保护策略建议

1.先以商业秘密保护，后申请专利保护：对于有些技术成果，可以首先以商业秘密的形式暂时加以保护，等到时机成熟时或者认为有必要时才转而申请专利保护。

2.以商业秘密为主，专利为辅的保护：技术成果所有人可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。

3.以专利保护为轴心的商业秘密保护：对于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。

4.以商业秘密为轴心的专利保护：这是指对一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就达不到最佳效果。

总之，一项技术，一件系统，乃至一个项目，根据技术特点、企业产品要求、市场需要等多方面综合考虑保护策略，合理布局专利保护和商业秘密保护，将两者有机结合更能发挥保护作用。在越来越复杂的市场竞争中，如何选择保护方向是企业必须要关注的问题，必要时建议委托专业律师协助安排处理。